Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00154/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: AHM
NIG:52001 44 4 2020 0000402
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000404 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Almudena
ABOGADO/A:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:EURIKSUR MULTISERVICIO SLU, SUPERNOVA SL
ABOGADO/A:JESÚS JAVIER PEREZ SANCHEZ, JOSE MIGUEL PEREZ PEREZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
En la Ciudad de Melilla, a 29 de septiembre de 2021.
El Sr. D. Nimrod Pijpe Molinero, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de sustitución, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 404/20, promovido a instancia de Dª Almudena asistida y representada por el Letrado Don Luis Miguel Sánchez Cholbi, contra la empresa EURIKSUR MULTISERVICIOS S.L.U. asistida y representada por el Letrado Don Jesús Javier Pérez Sánchez y la empresa SUPERNOVA S.L, asistida y representada por el Letrado José Miguel Pérez Pérez sobre despido, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 28-8-2020 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por Dª Almudena contra la empresa EURIKSUR MULTISERVICIOS S.L.U. y la empresa SUPERNOVA S.L,, en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda, se declare la improcedencia del despido, condenando solidariamente a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legalmente prevenidos.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 28 de diciembre de 2020, se citó a las partes a los actos de conciliación y de juicio, que tuvieron lugar el día 28 de septiembre de 2021, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en Acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda solicitando el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. Las empresas demandadas contestaron a la demanda oponiéndose a la misma y solicitaron, previo recibimiento del pleito a prueba, el dictado de sentencia absolutoria respecto de los pedimentos deducidos frente a cada una de ellas, respectivamente. Admitidas y practicadas las pruebas, con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, se elevaron las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.
En el acto de la vista las partes solicitaron distintas pruebas como diligencias finales, pero éste Juzgador no las ha considerado necesarias.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-Dª Almudena con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios con una antigüedad, desde el día 1 de enero de 2007, para la entidad EURIKSUR S.L.U. mediante un contrato indefinido, jornada de 24 horas semanales, con salario día a efectos de despido de 42,90 euros ( 1.304,94 euros mes brutos y prorrateadas las pagas extraordinarias), y categoría de técnico de auxiliar de ruta ( documento nº 1 y 2 de la contestación de Supernova), anteriormente a EURIKSUR la trabajadora estuvo contratada para la empresa Clece ( interrogatorio de partes).
SEGUNDO.-Dª Almudena disfrutó una excedencia voluntaria en la empresa EURIKSUR desde el día 1 de julio de 2018. Con fecha 11 de junio de 2019 remitió escrito a la empresa solicitando su reincorporación. La empresa EURIKSUR MULTISERVCIO S.L.U., remitió al trabajador, el día 26-06-2019 carta que doy por reproducida ( documentos nº 2 a 4 de la demanda).
Asimismo consta carta de fecha 14 de julio de 2020, donde la empresa EURIKSUR MULTISERVCIO S.L.U. informa a la demandante que el servicio ha sido adjudicado definitivamente a la mercantil SUPERNOVA S.L., y que comenzaba el 15 de julio de 2020, debiendo esta empresa ponerse en contacto con ella dada la obligación de subrogarse en su contrato de trabajo. Asimismo, comunica a la trabajadora que la empresa adjudicataria les había pedido sus nóminas salariales para regularizar su situación laboral, procediendo EURIKSUR a remitir tales documentos a las empresa adjudicataria ( documento nº 5 de la demanda que doy por reproducido e interrogatorio de la legal representante de EURIKSUR).
TERCERO.-El día 15 de julio de 2020 se firma el contrato administrativo cuyo objeto es ' servicio de gestión del Tren Turístico', firmado por Don Rubén , en su calidad de Presidente del Patronato de Turismo de la Ciudad Autónoma de Melilla, y Don Saturnino, en representación de la mercantil SUPERNOVA. En la estipulación 3ª del contrato preceptúa que el contrato entraría en vigor a partir de la fecha de la firma del contrato. Y en su estipulación 6ª que el contratista presta su conformidad al Pliego de Cláusulas Administrativas que rige para éste contrato, firmando un ejemplar del mismo, que se une como anexo.. ( documento nº 6 y 7 de la demanda). El anexo I del pliego de prescripciones técnicas de dicho contrato administrativo contenía un listado de personal a subrogar conforme el Convenio de Aplicación, en donde aparecía como auxiliar de ruta A.V.G.L. con una antigüedad desde el día 1/1/2007 ( documento nº 6 de la demanda).
En el pliego de condiciones técnicas que servía de base para la contratación, y a las que prestó su conformidad Don Saturnino, en representación de la mercantil SUPERNOVA, en concreto la estipulación 6ª ' personal prestador del servicio', concreta que la empresa adjudicataria deberá subrogarse en los derechos y obligaciones correspondientes al personal actualmente contratado por la empresa actual prestadora del servicio Euriksur S.L.U., en las condiciones establecidas en los vigentes convenios colectivos que le sean de aplicación ( documento nº 7 de la demanda).
CUARTO.-El día 15 de julio de 2020 Doña Almudena no fue subrogada, y no comenzó a prestar servicios para las nueva adjudicataria del servicio.
QUINTO.-Dª. Almudena no es delegada sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.
SEXTO.-Dª. Almudena promovió conciliación frente a la empresa (mediante presentación de papeleta el 23-07-2020) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'intentada sin efecto' el día 12-08-2020, interponiendo posteriormente demanda con fecha 18-08-2020.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica (ex art. 97.2Ley de la Jurisdicción Social, en adelante LJS); y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC), así como de los impugnados, y del interrogatorio de las partes (valorado todo ello ex art. 97LJS). Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos.
Conviene destacar, en cuanto a las circunstancias profesionales de la actora, que fue discutido el salario mensual de la misma e efectos de despido. La parte actora considera que debe fijarse en 1.431,03 euros mensuales brutos y prorrateados. La parte demandada Supernova se opusoporque no se consignó el salario día a efectos de despido, y porque considera que en atención al pliego debe ser inferior.
La primera cuestión que se discutió por ambas empresas en el acto del juicio fue el salario diario. En este sentido, hay que decir que , por lo que se refiere al salario diario a efectos de despido, en el caso de que el trabajador perciba cantidades variables o de abono superior al mes, como ocurre en este caso a la vista de las nóminas aportadas, ha de estarse al salario anual, computando el del año anterior a la fecha del despido ( STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), incluyendo todas las cantidades que tengan naturaleza salarial y excluyendo las de naturaleza extrasalarial.
Así, una vez acreditado el salario bruto anual, el salario diario regulador, que se utiliza para calcular la indemnización y los salarios de tramitación, es el cociente resultante de dividir dicha retribución global anual por los 365 días que al año corresponden -366 para el caso de año bisiesto- ( STS 24-1-2011).
Concretamente, en este caso, el salario base mensual sujeto a retención de IRPF asciende a 1.304,94 euros, y el salario anual del actor a efectos de despido, incluyendo conceptos salariales y excluyendo conceptos extrasalariales, según la única nómina aportada ( documento nº 2 de la contestación de Supernova), es de 15.659,28 euros, que divididos entre los 365 días que tiene un año, arrojaría el salario diario de 42,90 euros que es el que consta en el hecho probado primero de la sentencia.
No se ha valorado la nómina aportado por la actora porque se refería a otro trabajador.
En relación, a la segunda alegación de la demandada Supernova, no es atendible en este extremo el pliego a efectos de fijar el salario del trabajador, sino el contrato de trabajo y las nóminas del mismo, siendo ello aportado por la propia demandada SUPERNOVA como documentos nº 1 y 2 de su contestación. En este sentido el propio pliego expresa que la empresa adjudicataria deberá subrogarse en los derechos correspondientes al personal actualmente contratado por la empresa que prestaba el servicio.
SEGUNDO.-Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de su despido, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra LJS y el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET):
Art. 103 LJS: '1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 110 LJS: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoreso, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. 2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador. 3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.
Art. 55 ET: '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
TERCERO.-Pues bien, las partes no discuten ni la antigüedad, ni la categoría del trabajador, siendo el hecho controvertido no otro que el derecho a subrogarse de la actora en la empresa SUPERNOVA S.L, trabajo que antes desempeñaba para la empresa EURIKSUR MULTISERVICIOS S.L.U (para la cual trabajaba con anterioridad la demandante).
Así, siendo éste el procedimiento correcto para dilucidar tal cuestión (es de ver la STS 7-12-2009), debe también recordarse la regulación de tal cuestión en el ET y la jurisprudencia que lo interpreta.
- art. 44 ET: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos «intervivos», responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. 4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. 5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. 6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores. 7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. 8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. 9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley . 10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.'.
- STSJ Andalucía, Ceuta y Melilla de 8-02-2012: 'Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es preciso la concurrencia de dos requisitos:- a) Autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales, dotado de suficiente autonomía funcional.- b) Continuidad, pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicio. De tales elementos trasluce que el supuesto de hecho contemplado en dicha norma exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998) sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987, asunto N y Molle Kro , 10 de febrero de 1988, asunto Daddys Dance Hall , 12 de noviembre de 1992, asunto Watson Rask y Christensen , 5 de diciembre de 1999, asunto Allen , 18 de marzo de 1996, asunto Spijkers y 11 de marzo de 1997, asunto Süzen ) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 , que declara que 'el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977 , debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio.'
CUARTO.-Pues bien, en el presente supuesto, de la documental aportada por todas las partes resulta acreditado que el día 15 de julio de 2020 se firmó el contrato administrativo cuyo objeto es ' servicio de gestión del Tren Turístico', resultando adjudicataria la empresa SUPERNOVA S.L., si bien no contrató, ni se subrogó en su contrato de trabajo, con la actora (pese a estar obligada a ello por el contrato administrativo y el pliego de prescripciones técnicas y anexo).
En la sucesión de empresasprevista en el art. 44ET lo que se produce es una transmisión de elementos productivos entendidos estos en un sentido amplio, pero en todo caso, los necesarios para que continúe la actividad, debiendo concurrir dos elementos ( SSTS 19-3-92, 19-6-2002 o 14-4-2003): subjetivo, consistente en la sustitución de un empresario por otro sin que sea necesario la existencia de relaciones contractuales entre ambos, ya que la cesión puede tener lugar a través de un tercero, (STJCE 20-11-2003, entre otras), así como un elemento objetivo, que supone la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial, o, cuando menos, el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional, lo que conlleva que lo cedido sea una entidad económica con identidad propia, como conjunto de medios organizado ( SSTS 12-12-02, 12-12-07, 23-10-09 o 12-5-2010), y aunque esta no constituya la actividad medular de la sucedida, o incluso sea accesoria.
Por su parte, en los supuestos de una simple sucesión de contratas, la pretendida transmisión no es tal, ya que su fundamento es la finalización de la misma y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando. Por tanto, una sucesión de estas características, no es en sí misma fraudulenta y su existencia o no, con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, depende de las distintas circunstancias que concurren en cada caso ( SSTS 26-12-03, 4-4-05, 29-5-08 o 18-6-08), de manera que no se está en presencia en estos supuestos de sucesión pura de contratas en un caso de sucesión prevista en el art. 44 ETen el sentido estricto ( SSTS 27-6-08 o STSJ de Andalucía (Sevilla), de 19-5-2011 ), yla obligación de subrogar al actor solo vendría impuesta por dos supuestos principales, derivado de un convenio colectivo o derivado de un pliego de condiciones, situación que es la que se da en el presente caso.
En consecuencia en el presente procedimiento no nos hallamos ante una sucesión de empresas en los términos contemplados en el art 44 del ETsino ante la finalización de un servicio público cuya gestión tenía una empresa concreta y la adjudicación mediante concurso público del mismo servicio a otra empresa diferente, por lo que al tratarse de una mera sucesión de empresas sin soporte patrimonial alguno, la posible obligación de subrogación del personal no puede tener más base que la que pueda derivarse de los pliegos administrativos correspondientes o de la norma sectorial de aplicación, porque, tal y como hemos dicho, no se transmite una empresa, ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales circunstancias.
La empresa entrante alegó que no procedía la subrogación al estar los trabajadores de baja en 2019, con contrato suspendido, no constándole como trabajadores y no informándole de tal extremo a su representado.
Este Juzgador no puede estimar los motivos de oposición alegados por la parte demandada SUPERNOVA puesto que de la propia documental se refleja que tenía la obligación de subrogar a los trabajadores demandantes, siendo identificados en el anexo del pliego.
Por otro lado, el que el contrato estuviera suspendido no es ningún óbice al derecho del trabajo a reincorporarse a la empresa al cesar la causa de suspensión ( véase art. 48 del Estatuto de los trabajadores), y quedó acreditado que el demandante había solicitado la reincorporación ( documento nº 3 de la demanda), y no constando además de la prueba practicada que se hubiera extinguido el contrato de trabajo.
La actora manifestó que no le han dado ninguna explicación, a preguntas de porque no ha sido subrogada en la empresa entrante. También contestó que anteriormente había trabajado para CLECE.
A mayor abundamiento, la representante legal de Euriksur, corroboró que envió email a la empresa Supernova sobre la situación de los trabajadores, el contrato y la última nómina.
A más no cabe justificar la no subrogación del trabajador alegando la falta de información que, afirmaba, no se le había facilitado por la empresa saliente. Pero tal cosa, examinada la prueba practicada, no se estima acreditado, pues este juzgador considera que sí se le entregó la documentación e información en tiempo y forma. Y más aún, tampoco esta cuestión (aunque fuera cierta) puede perjudicar al trabajador, máxime cuando el pliego de prescripciones técnicas, como ya se ha dicho, incluía una relación de las personas a subrogar (encontrándose en dicha relación, se reitera, el hoy demandante).
Esto es, nos encontramos ante una obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del hoy actor que viene impuesta por el pliego.
QUINTO.- Por ello, la actuación empresarial sólo puede calificarse como un despido improcedente, al carecer de todos los requisitos establecidos en la legislación aplicable.
En virtud de lo razonado, cabe concluir que SUPERNOVA S.L. debió asumir la subrogación en el contrato de trabajo del trabajador demandante el día 15-7-2020 y su decisión de no hacerlo cabe calificarse como una actuación que constituye un despido improcedente, al no estar apoyado ni justificado en ninguna de las causas legales o convencionales establecidas en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio colectivo aplicable para el despido disciplinario u objetivo. Dicha declaración de improcedencia del despido ha de llevar aparejada las consecuencias y efectos legales que para estos casos establecen los arts. 56 ET y 110LRJS.
SEXTO.- Una última controversia es en relación a la responsabilidad solidaria o no de EURIKSUR MULTISERVICIO.
Este juzgador entiende que no, por lo que debe absolverse a la entidad citada. Aplicando la doctrina de nuestro más alto Tribunal (es de ver la STS 17-06-2008) a los Hechos Probados de la presente, se considera que la actuación de esta empresa es correcta y está amparada legalmente, sin que conste acreditado que hubiera tenido intervención alguna (no lo es la supuesta falta de diligencia en aportar documentación e información a la otra empresa codemandada, que no se estima acreditada) en el posterior actuar de SUPERNOVA S.L. y en su decisión de no subrogarse en el contrato de los trabajadores. Finalizada la explotación del servicio por la adjudicación a la empresa SUPERNOVA, ninguna responsabilidad puede exigirse a EURIKSUR al constar acreditado que aportó documentación e información a la otra empresa codemandada, de modo que la obligación administrativa en la subrogación del trabajador era de responsabilidad única y exclusiva de SUPERNOVA.
SÉPTIMO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191LJS). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Almudena contra la empresa EURIKSUR MULTISERVICIOS S.L.U. y la empresa SUPERNOVA S.L, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º) Debo declarar y declaro que el día 15 de julio de 2020 la actora fue objeto de un despido IMPROCEDENTE, condenando a la empresa SUPERNOVA S.L a estar y pasar por la presente declaracióny a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opten entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 22.007,70 €, con abono por parte de la demandada condenada, en caso de que opten por la readmisión, de los salarios de tramitación, a razón de 42,90€diarios, dejados de percibir desde la fecha del despido (15-7-2020)hasta la de notificación de la presente Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, con descuento, asimismo, de la cuantía que corresponda por las prestaciones de desempleo percibidas por el actor, en su caso, también desde que se produjo el despido, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E.
2º) Absolver a la empresa EURIKSUR MULTISERVICIOS S.L.U de los restantes pedimentos deducidos en su contra en la demanda.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Asimismo, se advierte que se deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de suplicación el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado y en su caso el justificante de pago del mismo en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.-Seguidamente se publica la anterior Sentencia en legal forma, uniéndose el oportunotestimonio al expediente de su razón e insertándose el original en el Legajo de Sentencias y Autos definitivos de este Juzgado, de lo que doy fe.
