Sentencia SOCIAL Nº 154/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1960/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420200012701

Negociado: UT

Recurso: Recurso de Suplicación nº 1960/2021

Sentencia nº 154/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALÁGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1017/2020

Recurrente: Rafael

Representante: JOSÉ ANTONIO RIVAS MARTÍN

Recurrido: FOGASA, BAKER TILLY CONCURSAL SLP DE OMBUDS, COFER SEGURIDAD S.L., COFER FACILITY SERVICE SL, GRUPO SERMAN ANDALUCIA S. L., COMUNIDAD PROPIETARIOS URBANIZACION000 y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A

Representante: AITOR MANUEL GARCÍA RODRÍGUEZ, NOELIA GÁMEZ COLLADO y MATILDE PANIZO CASTAÑO LETRADO DE FOGASA - MáLAGA, JESúS DOMíNGUEZ MACíAS y FRANCISCO J PéREZ MéRIDA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, de 27 de julio de 2021, dictada en el proceso número 1017/2020, recurso y en el que ha intervenido como parte recurrente DON Rafael, representado y dirigido técnicamente por el letrado don José Antonio Rivas Martín; y como partes recurridas COFER SEGURIDAD, S.L., por el letrado don Aitor Manuel García Rodríguez; la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000, por el graduado social don Francisco Javier Pérez Mérida; COFER FACILITY SERVICE, S.L., por la letrada doña Noelia Gámez Collado; OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., por la letrada doña Matilde Panizo Castaño; GRUPO SERMAN ANDALUCÍA, S.L., y BAKER TILLY CONCURSAL, S.L.P.

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de octubre de 2020, don Rafael presentó demanda contra Cofer Seguridad, S.L. [en adelante, Cofer Seguridad], la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 [en adelante, la Comunidad] y Grupo Serman Andalucía, S.L, en la que suplicaba que se declarase que la negativa a su subrogación decidida por las nuevas empresas adjudicatarias del servicio de vigilancia, constituía un despido, que debía ser declararse improcedente, con los efectos inherentes a tal calificación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 1017/2020, y se admitió a trámite por decreto de 23 de noviembre de 2020. Tras ampliarse contra Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. [Ombuds], y Cofer Facility Service, S.L. [en adelante, Cofer Facility], se celebraron los actos de conciliación y juicio finalmente el 8 de julio de 2021.

TERCERO.-El 27 de julio de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Rafael, asistido del Letrado Sr. Rivas Martín, frente a COFER SEGURIDAD S.L., asistida del Letrado Sr. García Rodríguez, COFER FACILITY SERVICE S.L., asistida de la Letrada Sra. Gámez Collado, GRUPO SERMAN ANDALUCIA S.L., asistida del Letrado Sr. Domínguez Macías, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., y su Administración concursal (Baker Tilly Concursal S.L.P.), asistidas de la Letrada Sra. Panizo Castaño, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000, asistida del Letrado Sr. Pérez Mérida y, en consecuencia, absuelvo a las partes demandadas de las pretensiones ejercidas en su contra.

No se efectúa especial pronunciamiento en costas.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Rafael venía prestando servicios laborales por cuenta ajena para la empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A., desde el 1/04/2019, si bien, con antigüedad reconocida desde el 1/10/2003.

-Doc. n.° 2 del ramo del actor. Doc. n.° 6 del ramo de Ombuds Cía. Seguridad S.A-.

II.- El demandante prestaba sus servicios mediante contrato indefinido a jornada completa, con categoría profesional de vigilante de seguridad, siendo aquellos desarrollados en la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000, sita en Estepona, Málaga, con la que la empresa Ombuds mantenía contrato de prestación de dicho servicio de fecha 26/04/2018.

-Hechos no controvertido-.

III.- El salario del actor, a efectos de la acción de despido, es de 59,43 euros brutos/día.

-Doc. n.° 2 de ramo del actor. Doc. n.° 2 del ramo de Ombuds-.

IV.- La empresa Ombuds Compañía de Seguridad S.A. fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de 29/07/2019, en procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.° 13 de Madrid . Dicho Juzgado, por auto de fecha 12/05/2020, en pieza incidental concursal n.° 478/2020, acordó la extinción por causas económicas de la relación laboral existente entre la empresa y sus trabajadores, en las condiciones determinadas en la parte dispositiva de dicha resolución. Por lo que al actor concierne, el auto permitía a la Administración concursal demorar la extinción de su relación laboral hasta el 26/06/220, fecha en la que, efectivamente, quedó extinguida.

-Hecho no controvertido. Doc. n.° 4 del ramo de Ombuds-.

V.- Ante las dificultades que Ombuds tenía para prestar el servicio contratado, la Comunidad de Propietarios, a mediados de abril de 2020, le comunicó que prescindía de sus servicios a partir del 1/05/2020. Aunque la empresa Ombuds instó de la Comunidad la identificación de la empresa que se haría cargo de los servicios, en particular, el de vigilancia, a efectos de subrogación de los trabajadores afectados, la Comunidad no facilitó ninguna información que permitiera a la empresa cesante procurar la subrogación de sus trabajadores.

-Doc. n° 7 del ramo del actor. Doc. n.° 11 del ramo Ombuds-.

VI.- La Comunidad de Propietarios URBANIZACION000, una vez cesó Ombuds en la prestación de los servicios contratados, celebró los siguientes contratos:

Contrato de prestación de servicios de conserjería con la empresa Grupo Serman Andalucía S.L., de 1/05/2020.

Contrato de prestación de servicio de vigilancia con la empresa Cofer Seguridad S.L., en fecha 4/05/2020, y Contrato de ampliación temporal del servicio de vigilancia de fecha 7/08/2020.

Contrato de prestación de servicio de un operario de 1/11/2020.

-Hechos no controvertidos. Docs. 1 a 4 del ramo de prueba de la Comunidad-.

VII.- El actor, a fecha 7/07/2020, conocía los servicios que Grupo Serman Andalucía S.L. y Cofer Seguridad S.L. prestaban en la Comunidad de propietarios URBANIZACION000. En particular, que la segunda prestaba servicios de vigilancia.

-Denuncia formulada por el sindicato CSI-F ante la Policía Nacional el día 7/07/2020, unida como documental al oficio remitido por dicho cuerpo, incorporado a autos el 4/12/2020. Presunción judicial artículo 386 LEC -.

VIII.- La parte demandante ostentaba, en el año anterior a la fecha de extinción de su relación laboral, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.

-Hecho no controvertido. n.° 6 del ramo del actor-.

IX.- El 15/09/2020 presentó el actor papeleta de conciliación.

X.- El día 8/07/2021 tuvo lugar el acto de conciliación judicial, con asistencia de las partes y resultado 'Sin avenencia'.

QUINTO.-El 4 de agosto de 2021, el demandante anunció recurso de suplicación, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por las demandadas a excepción de Grupo Serman Andalucía, S.L,, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 17 de noviembre de 2021 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda por despido por considerar esencialmente que, respecto de Cofer Seguridad, S.L., la acción de despido estaba caducada, y, respecto del resto de las demandadas, bien por su falta de legitimación pasiva o por la falta de acción respecto de tales.

Contra esa decisión, el trabajador interpuso el presente recurso con la finalidad de que se declarase la nulidad, con retroacción de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia, o, subsidiariamente, para que se revocase, se estimase la demanda, se declarase el despido improcedente y se condenase a Cofer Seguridad a soportar los efectos de tal calificación, articulando para ello motivos de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por las demandadas, a excepción de Grupo Serman Andalucía.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se repongan los autos al momento anteriLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civilor al dictado de la sentencia por considerar infringido el artículo 218 de la de la [en adelante, LEC], argumentando esencialmente que la sentencia recurrida no especifica en el fallo el motivo concreto por el que viene a desestimar la demanda, si por caducidad o por la previa extinción de la relación laboral, lo que debe llevar a que se declare la nulidad de dicha resolución y el dictado de una nueva sentencia que lo concrete.

Cofer se opone a la nulidad pedida y sostiene resumidamente que bastaba acudir a la sentencia impugnada, particularmente al fundamento de derecho cuarto, para comprobar que se daban las razones procedentes y necesarias para resolver el litigio.

Y en similares términos se expresan Cofer Facility y la Comunidad.

TERCERO.-El artículo 218 de la LEC, bajo el epígrafe Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, establece en su aparado 1, párrafo primero, que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, añadiendo que dichas resoluciones harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. En su párrafo segundo, se establece que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Por último, el apartado 2 de dicho artículo 218 establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

CUARTO.- El repetido fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, bajo el epígrafe Caducidad de la acción, comienza con un elocuente Concurre la caducidad de la acción de despido; bien que en los términos expresados por la empresa Cofer Seguridad S.L., para, a continuación, tras la cita del marco normativo y el recuerdo d las fechas de presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, realizar una extensa y detallada argumentación, dividida en tres subapartados, de los que cabe dejar constancia aquí de los pasajes siguientes:

2.1. La empresa Cofer Facility Service S.L. estima que el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de caducidad debe situarse en la fecha de la extinción de la relación laboral del demandante con la empresa Ombuds, esto es, el 25/06/2020. Esta premisa no puede admitirse. Ex artículo 1969 CC , el plazo de ejercicio de las acciones no se computa sino desde que aquellas pueden ejercitarse. En este caso, no puede considerarse que el actor pudiera ejercitar la acción sino cuando tuvo conocimiento de la existencia de otra u otras empresas que prestaban el servicio que antes daba Ombuds. Por tanto, desde la perspectiva planteada por la empresa Cofer Facility Service S.L. no puede afirmarse la existencia de caducidad.

2.2. La conclusión contraria se impone atendiendo a la justificación dada por la empresa Cofer Seguridad S.L. Esta parte fija el dies a quo para el ejercicio de la acción el 10/07/2020. Lo hace con base en la denuncia formulada en esa fecha por un representante del Sindicato CSI-F, al que pertenece el demandante, cuyo contenido permite presumir que este tenía, a dicha fecha, conocimiento del supuesto de hecho de la subrogación que invoca. Y así ha de afirmarse, aunque la denuncia la firma un tercero ajeno a esta litis.

A continuación, tras justificar ese momento del conocimiento de la subrogación, con fundamento en el artículo 386 de la LEC , añade:

El conocimiento de los hechos narrados por el Sindicato CSI-F, en la denuncia de 7/07/2020, únicamente se explica tomando como fuente de información a D. Rafael y a D. Bienvenido. Ambos eran miembros del Comité de Empresa de Ombuds y el primero, además, afiliado del Sindicato denunciante. Ambos prestaban servicios en la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000.

En consecuencia, se puede afirmar de forma razonable y lógica que el demandante, con anterioridad al 7/07/2020, tuvo conocimiento de la prestación del servicio de vigilancia en la Comunidad de propietarios a cargo de otras empresas que, además, se identifican -Serman y Cofer seguridad- información que trasladó al Sindicado CSI-F a fin de que este formulara la denuncia interpuesta en esa fecha.

Frente a lo anterior, argumentó el actor que la fecha a considerar como dies a quo para el cómputo de la caducidad era el 16/08/2020, día en que aquél (y D. Bienvenido) se personaron en las instalaciones de la Comunidad de Propietarios y recabaron la presencia de la policía (así se desprende, en efecto, del último documento incorporado al oficio remitido por la Policía Nacional, con entrada en el procedimiento el día 4/12/2020). Al día siguiente, el actor interpuso denuncia ante la Policía Nacional (doc. 11 del ramo de prueba del actor). Y lo mismo hizo D. Bienvenido por su parte (según manifestó este en su declaración).

Con estas premisas, cabe también presumir que el acontecimiento del día 16/08/2020 y las denuncias formuladas al día siguiente, no tuvieran otra finalidad que evitar, precisamente, la posible caducidad de la acción de despido, en fraude y perjuicio de la/s empresa/s a demandar.

El último de los subapartados, el 2.3, que se titula Alusión (excepcional) a la sentencia n.º 167/2021, de 4/05, recaída en el procedimiento n.º 992/2020, seguido en el Juzgado de lo Social n.º 13 de Málaga , en el que fue demandante D. Bienvenido, está dedicado a un respetuoso análisis crítico de dicha resolución, que incluye la cita de la sentencia de esta Sala, de 7 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8303/2018 ] -la fecha del día 3 es errónea-, y que concluye del modo siguiente:

El actor pudo instar la subrogación desde que tuvo conocimiento de que la empresa Cofer Seguridad S.L. prestaba servicio de vigilancia para la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000, siempre que lo hubiera hecho antes del 26/06/2020; empero, extinguida su relación laboral en esta fecha, no puede instar la subrogación en virtud de hechos posteriores a la misma. Ni siquiera es esto posible, valiéndose de acción de despido, al amparo del artículo 17.2 del Convenio colectivo aplicable. Este precepto parte de la premisa de que la subrogación no hubiera sido posible por la suspensión o reducción del servicio contratado a la nueva empresa, se hubiera resuelto o no, por este motivo, el contrato. Aquí ocurre que cuando Cofer Seguridad S.L. comienza su relación contractual con la Comunidad de Propietarios, el demandante continúa su relación laboral con la empresa precedente Ombuds, sin que inste la subrogación ante Cofer Seguridad S.L. (le fuera o no admitida, seguramente, porque tenía asegurada la percepción del salario con la empresa cesante hasta al 26/06/2020). Partiendo de esta circunstancia tenemos que la acción de despido basada en la falta de subrogación no puede prosperar cualquiera que sea el punto de partida que se acoja:

- Si la acción de despido se funda en el conocimiento genérico de la prestación del servicio por Cofer Seguridad, este conocimiento se sitúa, cuando menos, en fecha 7/07/2020, por lo que la acción ha caducado a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación el 15/09/2020.

- Si la acción de despido se funda expresamente en el contrato de 7/08/2020, por el que Cofer Seguridad S.L. amplía el servicio previamente contratado el 4/05/2020 por la Comunidad, la subrogación no es posible debido a la previa extinción de la relación laboral por causas no vinculadas a la suspensión o reducción del servicio a que se refiere el artículo 17.2 Convenio. En este caso, se ha de tener en cuenta que lo que el actor ejercita aquí es una acción de despido, y no una acción dirigida a retomar o reconstituir su relación laboral con la empresa subrogada, cuando no fue posible la continuidad de la misma sin solución de continuidad, debido a la suspensión o reducción del servicio que prestaba el trabajador interesado, impuestas por quien contrató a aquella empresa los servicios que prestaba la empresa cesante.

QUINTO.-Si hay algo que no cabe reprochar a la resolución de instancia es justamente que haya prescindido de aquella debida exhaustividad, sino todo lo contrario, pues el fallo dictado está respaldado por una extenso y detallado razonamiento, como se ha visto en la sinopsis que se ha tratado de realizar en el fundamento anterior.

Como se verá al examinar los motivos de infracción sustantiva, es el momento en el que el trabajador presentó la papeleta de conciliación y luego la demanda de despido, el determinante para dar respuesta a la pretensión formulada, lo que debe situar la cuestión a dilucidar en esta fase de recurso en el ámbito de la aplicación de los artículos 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS, sin perjuicio de que para ello haya que concretar cuál es el hecho extintivo que se impugna con la demanda por despido.

Que el juzgador de instancia ofrezca al litigante un razonamiento alternativo para justificar la desestimación de la demanda, no plantea a la parte recurrente ninguna dificultad defensiva, que es lo relevante a la hora de solicitar la nulidad de la resolución, pues con los dos motivos de infracción sustantiva planteados puede combatir perfectamente el rechazo de su pretensión.

Con todo, ante aquel defecto en la especificación del fallo -que no es tal, como acaba de verse-, la parte recurrente debió solicitar la aclaración de la sentencia al amparo de los artículos 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ] y 214 de la LEC, preceptos que, como es sabido, posibilitan la aclaración algún concepto oscuro que haya podido deslizarse a la hora confeccionar la resolución, pero no recurrir, sin agotar tal aclaración, al remedio extremo y costoso de la nulidad de las actuaciones.

Por todo lo anterior, el motivo de nulidad ha de ser necesariamente rechazado.

SEXTO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, en el que interesa que, con apoyo en los documentos 9 y 11 de su ramo de prueba, y defendiendo su relevancia para el recuro, se dé una nueva redacción al hecho probado VII en los términos siguientes:

'El actor, a fecha 16/08/2020, tras personarse en las instalaciones de la URBANIZACION000, pudo comprobar que la entidad Cofer Seguridad S.L. prestaba servicio de vigilancia, en concreto ese día a través del vigilante de seguridad Don Maximiliano. El actor con fecha 17/08/2020 interpuso denuncia penal ante la Comisaría de Policía Nacional de Estepona.

'-Parte de intervención de Policía Local de Estepona, unido como documental al oficio remitido por Policía Nacional, incorporado a los autos el 4/12/2020; también aportado por la parte actora como documento 9; y documento número 11 de los aportados por la parte actora.'

Cofer se opone a la revisión sosteniendo que no se señalaba o determinaba el punto concreto del documento que justificase la modificación, remitiéndose al contenido global del material probatorio; que se trataba de documentos ya valorados por el juzgador de instancia; que no se ponía de manifiesto la existencia de error en la valoración de la prueba; y que las presunciones judiciales solo eran revisables en suplicación eran irracionales, ilógicas o disparatadas, lo que no sucedía en el supuesto examinado. Así mismo, interesa, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, determinadas rectificaciones en relación con los hechos VI y VIII.

En similares términos, Cofer Facility se opone a la revisión pedida y propone eventuales rectificaciones de esos mismos apartados.

La Comunidad tambien se opone a la revisión.

SÉPTIMO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

Por otro lado, en relación con las presunciones del artículo 386 de la LEC, Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de junio de 2018 [ROJ: STS 2609/2018], ha expresado que la convicción formada por vía de la presunción judicial de dicho precepto, aparece reforzada tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado de la revisión fáctica en trámite de recurso extraordinario.

Y también, en sentencia de 18 de marzo de 2014 [ROJ: STS 1436/2014], se ha dicho que para el examen de la convicción judicial de instancia sobre el componente intencional de la parte, es escasamente competente el tribunal de casación, salvo que medie denuncia relativa a las normas sobre las presunciones y carga de la prueba, los artículos 385 y 386, y 217, respectivamente, de la LEC.

OCTAVO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la modificación que se propone ha de ser necesariamente rechazada, pues con esa nueva versión del aparatado VII lo que se persigue, en realidad, es resituar el momento en el que el trabajador tuvo cabal conocimiento de Cofer prestaba el servicio de vigilancia, olvidando la recurrente que la afirmación contenida en ese hecho probado VII, que lo fija en un momento posterior, el 7 de julio de 2020, se incorpora a la versión judicial por la vía de la presunción autorizada por el artículo 386 de la LEC, conclusión que el juzgador justifica sobradamente, como se comprueba con la sola lectura del apartado 2.2 del fundamento cuarto de la sentencia. En otras palabras, no es que el juzgador de instancia haya valorado equivocadamente la documental o pericial, sino que ha tenido que llevar a cabo el proceso lógico que exige el repetido artículo 386 de la LEC para llegar a esa concreta conclusión de cuándo fue el momento en el que el trabajador supo de la presencia de Cofer asumiendo el servicio de vigilancia de las instalaciones a la que él en su día estuvo adscrito.

No es posible, como se hace ver en la impugnación del motivo, que con la sola identificación de los documentos en los que se apoya, quepa desvirtuar una afirmación fáctica como la de que don Rafael supo que Cofer prestaba los servicios de vigilancia en la Comunidad desde el 7 de julio de 2020, y no, como sostiene, el 16 de agosto siguiente.

Con todo, ninguna de estas fechas, sea la de 7 de julio o la de 16 de agosto, tienen trascendencia para modificar el signo del fallo, pues, como se verá al examinar los motivos de infracción sustantiva, el relato de hechos probados ya consigna un hecho -por lo demás, indiscutido- según el cual el trabajador vio extinguida su relación laboral en una fecha muy anterior, el 26 de junio de 2020, según se dice en el hecho probado IV.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

NOVENO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otros dos motivos de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia:

En primer lugar, de los artículos 59.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], y 103.1 de la LRJS, argumentando esencialmente que la sentencia recurrida había aplicado indebida e incorrectamente tales normas, pues conforme al artículo 17.2 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2017-2020[en adelante, CCOO], se establecía la obligación de subrogación, siendo así que prestó servicio como vigilante en la URBANIZACION000 hasta el 30 de mayo de 2020; que, por su condición de miembro del comité de empresa por el sindicato SVSA [sic] permaneció en la empresa Ombuds, a pesar de su situación concursal, hasta el 26 de junio de 2020; y que Cofer, tras el cese de ésta última empresa, celebró un contrato para prestar el servicio de vigilancia en dicha comunidad el 4 de mayo de 2020, posteriormente ampliado el 7 de julio siguiente, por lo que no habían transcurrido los doce meses que establecía aquel artículo 17.2.2 del CCOL, como tampoco los veinte días hábiles para presentar la demanda por despido, pues hasta el 16 de agosto de 2020 no tuvo formal conocimiento de que Cofer prestaba tal servicio de vigilancia.

Y, en segundo lugar, de los artículos 17 del CCOL y 3.1 del Código Civil [en adelante, CC], así como de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2009 [ROJ: STS 481/2009], argumentando que, si bien la sentencia de instancia consideraba inaplicable aquel artículo 17 del CCOL, basándose en que no procedía la subrogación por existir una previa extinción de la relación laboral, la citada norma convencional, en sus artículos 14 a 18, lo que garantizaba era la estabilidad en el empleo, lo que obligaba a las empresas a subrogarse en la relación de los trabajadores, en este caso, a Cofer.

Cofer, tras señalar la interconexión de los motivos, se opone a ambos argumentando razonando que la parte recurrente fijaba de forma artificiosa el dies a quo de la acción de despido en el 16 de agosto de 2020, cuando la realidad era que desde antes del 7 de julio de ese año, por la denuncia del sindicato al que pertenecía, ya conoció la subrogación; y que la extinción acometida por Ombuds el 26 de junio de 2020 tuvo plena validez y eficacia, por lo que no era posible la subrogación, tal como expresaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de abril de 2016 [ROJ: STS 2260/2016].

Cofer FAcility recuerda que el recurso solo se dirige contra Cofer, y hace propia la falta de legitimación pasiva reconocida en la sentencia de instancia.

Ombuds reitera también que la sentencia no le hace responsable de la extinción laboral, precisando que si se diesen los requisitos previstos en el citado artículo 17 del CCOL, y el trabajador debiera ser subrogado, deberá devolver lo percibido 'en situación del ERE y finiquito y ponerlo a disposición del FOGASA.'

La Comunidad se opone igualmente a los motivos de infracción.

DÉCIMO.-Para dar respuesta a los motivos de infracción formulados, interesa previamente dejar constancia de las normas siguientes:

De la LRJS:

Artículo 103. Presentación de la demanda por despido.

1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

Del ET:

Artículo 59. Prescripción y caducidad.

[...]

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

[...]

Y del CCOL:

Artículo 14. Subrogación de servicios.

La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

[...]

Artículo 17. Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación.

1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:

1. Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias.

[...]

2. Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

UNDÉCIMO.-Así mismo, interesa destacar los siguientes extremos del relato de hechos probados, ya inalterado por no haber prosperado la revisión pedida por la parte recurrente:

1) En abril de 2018, la Comunidad contrató con Ombuds el servicio de vigilancia de sus instalaciones.

2) Para dicha empresa prestó servicios don Rafael -parte recurrente-, con la categoría profesional de vigilante de seguridad; estaba afiliado a un sindicato y era miembro del comité de empresa.

3) Dicho trabajador fue adscrito a la vigilancia de aquella comunidad

4) En julio de 2019, Ombuds fue declarada en concurso.

5) El 1 de mayo de 2020, la Comunidad prescindió de los servicios de Ombuds, ante las dificultades que tenía ésta para llevarlos a cabo. Ombus instó a su cliente a que identificase la empresa que se haría cargo de los servicios, sin obtener respuesta.

6) El 4 de mayo de 2020, la Comunidad contrató con Cofer el servicio de vigilancia de sus instalaciones, contrato que se amplió en cuanto a su objeto el 7 de agosto de ese año.

7) El 26 de junio de 2020, y el seno de aquel procedimiento concursal, se acordó la extinción de la relación laboral del trabajador.

8) El 7 de julio de 2020, el sindicato al que pertenecía el trabajador formuló denuncia sobre el intrusismo en el sector de la vigilancia, concretamente, por los servicios prestados por Cofer en la referida Comunidad, entre otras. La presencia de esta empresa, realizando tal vigilancia, era conocida por el trabajador con anterioridad a esta denuncia.

9) El 16 de agosto de 2020, el trabajador y otro compañero se personaron en las instalaciones de la Comunidad, recabando la presencia de la policía, y al día siguiente formuló denuncia.

10) El 15 de septiembre de 2020 presentó la papeleta de conciliación por despido, y el 2 de octubre la demanda.

DUODÉCIMO.-Como se ha visto, el citado artículo 218.1, párrafo segundo, de la LEC autoriza al tribunal cierto margen resolutivo, siempre y cuando se respete la causa de pedir, norma a la que ha de acudirse en este supuesto para dar respuesta a los motivos de infracción formulados y, con ello, al propio recurso.

El razonamiento fundamental del juzgador de instancia, vistos aquellos subapartados 2.1 y 2.2 del apartado 2 de fundamento cuarto, se centran en la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción por despido. Dejando al margen que la parte recurrente no denuncia como infringido el artículo 1969 del CC -que sería la norma aplicada en este caso, y entre otras, como expresamente se dice en ese pasaje de la sentencia-, la posibilidad de situar el momento a partir del cual era posible el ejercicio de la acción más allá del previsto en los artículos 59 del ET y 103.1 de la LRJS, esto es, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en el que se hubiera producido el despido, no puede admitirse en este supuesto, en el que el hecho extintivo está claramente fijado, tanto en el escrito inicial del pleito como en el relato de hechos probados. Así, parece olvidarse en toda la argumentación que se desarrolla en el recurso que don Rafael, empleado del Ombuds, vio extinguido su relación laboral el 26 de junio de 2020 en virtud lo dispuesto en el proceso concursal (hecho probado IV y hecho hecho segundo del escrito inicial del pleito, al folio 2 vuelto), por lo que a partir de ese momento comenzó a correr el plazo para el ejercicio de la acción de despido.

Se da además la circunstancia de que, con anterioridad a esa extinción de la relación laboral con su inicial empleadora, Cofer ya estaba prestando el servicio de vigilancia desde primeros de mayo, y lo seguía haciendo cuando sobrevino tal extinción, servicio que además fue posteriormente ampliado el 7 de julio siguiente (hecho probado VII). De esta manera, el precepto que invoca la parte recurrente, el artículo 17.2.2 del CCOL, no sería realmente aplicación al caso, que ha de entenderse referido a los casos en los que, al cese de la anterior adjudicataria, aconteciese una suspensión o reducción por la nueva adjudicataria, supuestos en los que no desaparecería el carácter vinculante de la subrogación, si la empresa enterante se hiciese cargo del servicio otra vez dentro del plazo señalado. En realidad, se estaría ante un supuesto de sustitución en la prestación de los servicios, de subrogación, de los previstos en el artículo 14 de dicha norma convencional, y que vincularía a Cofer, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17.2.1 del CCOL, si no fuese porque la acción de despido se ha ejercitado fuera de plazo.

Fijado el día inicial del cómputo en el siguiente a la extinción del contrato en el seno del concurso, esto es, el 27 de junio de 2020, es claro que, cuando se presentó la papeleta de conciliación a mediados de septiembre de ese año, ya se había superado sobradamente el plazo de los veinte días hábiles.

Con todo, abstracción hecha de cuanto viene razonándose, a esa misma conclusión ha de llegarse si se toma en consideración como dies a quo, la del día 10 de julio (aun cuando la sentencia de instancia baraje también otra con anterioridad al 7 de julio o la de ese mismo día).

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que los motivos han de ser rechazados.

DECIMOTERCERO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Rafael, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, de 27 de julio de 2020, dictada en el proceso número 1017/2020.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 1960 21, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 1960 21.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.