Sentencia SOCIAL Nº 1540/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 535/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 535/17
Recursos de Suplicación - 000535/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1540/2018
En el Recursos de Suplicación - 000535/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000025/2016,
seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Rosana , asistida por el Letrado D. Jorge Linares Segui contra
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Rosana , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda instada por Dª Rosana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Rosana , nacida el NUM000 de 1951, encuadrada en el Régimen General, obrando en autos el resto de sus datos personales, y de profesión habitual AUXILIAR ENFERMERIA, solicitó el reconocimiento de grado de incapacidad.

SEGUNDO.- En fecha 5 de octubre de 2015 la trabajadora presentó solicitud de reconocimiento de grado de discapacidad, emitiéndose INFORME DE VALORACION MEDICA en fecha 20 de octubre de 2015, en el que se recogen como LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: 'Hipoacusia bilateral marcada; no adaptación a audioprotesis; cervicalgia, lumbalgia',y en el apartado CONCLUSIONES: 'Hipoacusia bilateral importante con limitación para las tareas de comunicación oral, que interfiere en el estado de alerta en su trabajo'.

TERCERO.- En fecha 29 de octubre de 2015 se emitió Dictámen Propuesta por el EVI, proponiéndose la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas y funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, siendo el cuadro clínico residual: 'HIPOACUSIA NUEROSENSORIAL BILATERAL; HIPERTENSION OCULAR; ESPONDILOARTROSIS; PROTUSIONES DISCALES LUMBARES; recogiéndose las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:'HIPOACUSIA BILATERAL MARCADA. NO ADAPTACION A AUDIOPROTESIS.

CERVICALGIA; LUMBALGIA'.

CUARTO.- Por resolución de fecha 2 de noviembre de 2015 se acordó denegar la solicitud de incapacidad interesada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Frente a la indicada resolución la actora interpuso reclamación previa en fecha 4 de diciembre de 2015, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 14 de diciembre de 2015.

QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente total o subsidiariamente la Incapacidad Permanente parcial, siendo la Base Reguladora de la prestación para la Incapacidad Total, la de 447,63 €, y efectos desde la notificación de la Sentencias, condicionada al cese en el trabajo, dado que la trabajadora continúa en activo. Para la incapacidad permanente parcial la base reguladora sería 1311,35 €

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Rosana . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), postulando se añada un nuevo ordinal al relato histórico que diga: 'Que la actora presenta una pérdida de audición binaural del 100%, estando limitada para las tareas de comunicación oral, que interfiere en el estado de alerta en el trabajo'.

2. Basa la adición fáctica propuesta en la audiometría obrante al folio 44 y en el propio informe de valoración médica (folios 59 y 60).

3. El motivo no debe prosperar porque como se indica con valor parcialmente fáctico en el párrafo penúltimo del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia: 'La parte actora aportó con su ramo de prueba informes médicos anteriores a la fecha de emisión del informe emitido por el EVI (DOC. Nº 3 a 12), que fueron valorados en su integridad por el EVI, destacando de los informes emitidos en fechas próximas al informe del EVI, concretamente en el DOC. N.º 11 se recoge por parte del servicio de otorrinolaringología, en fecha 1 de septiembre de 2015, que: 'podría beneficiarse de tratamiento con Audio prótesis', y en el informe de fecha 12 de septiembre de 2015, emitido por el servicio de medicina familiar, se recoge el diagnóstico de lumbalgia y se relacionan el resto de patologías que sufre la actora, sin que en ninguno de los informes médicos aportados, se ponga de manifiesto la imposibilidad de que la trabajadora pueda realizar su actividad laboral, no constando por otra parte, que las patologías que padece le hayan ocasionado en momento alguno, periodos de incapacidad temporal, permaneciendo la trabajadora en la actualidad desarrollando, como ha venido haciendo durante todos estos años su trabajo habitual', por lo que se hace de aplicación la doctrina sobre la valoración de la prueba, que corresponde al órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con una añeja doctrina jurisprudencial (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1981 y 23 de febrero de 1990 ), de ahí que esta Sala venga indicando que la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia 'lo es en base a la conjunta valoración probatoria ( art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy de la LJS-), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además...el patente error del juzgador de instancia ... ha de ser irrefutable e indiscutible ( sentencias del tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7- 89), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente...el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 )',por otra parte en el hecho probado ya se indica como conclusiones 'Hipoacusia bilateral importante con limitación para las tareas de comunicación oral, que interfiere en el estado de alerta en su trabajo', con lo que la adición propugnada resultaría parcialmente redundante con lo ya declarado por la sentencia de instancia.



SEGUNDO. 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción del artículo 137.4 del TR de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en relación con la doctrina jurisprudencial que en aplicación del artículo 38.f) del Reglamento de Accidentes de Trabajo , señala que la pérdida binaural de audición en un 100% constituye el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, invocando diversas sentencias de Salas de lo Social de TSJ. Argumenta en síntesis que las dolencias que la actora sufre la hacen acreedora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o al menos de la parcial subsidiariamente pretendida.

2. Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia y de lo señalado con valor fáctico en su fundamentación jurídica, destacamos: A) La demandante Dª Rosana , nacida el NUM000 de 1951, encuadrada en el Régimen General, de profesión habitual AUXILIAR ENFERMERIA, en fecha 5 de octubre de 2015 presentó solicitud de reconocimiento de grado de discapacidad, emitiéndose INFORME DE VALORACION MEDICA en fecha 20 de octubre de 2015, en el que se recogen como LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: 'Hipoacusia bilateral marcada; no adaptación a audioprotesis; cervicalgia, lumbalgia',y en el apartado CONCLUSIONES: 'Hipoacusia bilateral importante con limitación para las tareas de comunicación oral, que interfiere en el estado de alerta en su trabajo'. B) En fecha 29 de octubre de 2015 se emitió Dictámen Propuesta por el EVI, proponiéndose la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas y funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, siendo el cuadro clínico residual: 'HIPOACUSIA NUEROSENSORIAL BILATERAL; HIPERTENSION OCULAR; ESPONDILOARTROSIS; PROTUSIONES DISCALES LUMBARES; recogiéndose las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:'HIPOACUSIA BILATERAL MARCADA. NO ADAPTACION A AUDIOPROTESIS. CERVICALGIA; LUMBALGIA'. C) No consta, que las patologías que padece la actora le hayan ocasionado en momento alguno, periodos de incapacidad temporal, permaneciendo la trabajadora en la actualidad desarrollando, como ha venido haciendo durante todos estos años su trabajo habitual.

3.Con los antecedentes indicados, entendemos con la sentencia de instancia que las dolencias residuales de la actora no afectan sensiblemente a la realización de las tareas propias de su profesión habitual, pues del cuadro clínico antes reseñado no se deduce la gravedad exigida por el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social para incapacitarle de forma permanente ni total ni parcialmente para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, dado que la sordera bilateral que padece no puede calificarse de absoluta, como indicaba el artículo 38.f) del Reglamento de Accidentes de Trabajo , sin que se haya acreditado que la profesión habitual de la actora exija una gran agudeza auditiva, constituyendo indicio a este respecto que nunca haya sido baja temporal en el trabajo por tal causa y permaneciendo en la actualidad desarrollando, como ha venido haciendo durante todos estos años su trabajo habitual, por lo que no nos hallamos en el supuesto del artículo 137.3 del TR de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , en su redacción originaria (disposición tansitoria quinta bis) que define la incapacidad permanente parcial subsidiariamente pretendida, como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', precepto que se transcribe asimismo en el artículo 194.3 del TR de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 4. Si como resulta de lo hasta ahora razonado la actora no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, menos se puede encontrar en el grado de incapacidad permanente, principalmente pretendido, definido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en su redacción originaria de acuerdo también con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la misma ley , como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (hoy, artículo 194.4 del Texto Refundido de 2015.

5. En consecuencia este motivo también se desestima, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que la doctrina de las Salas de lo Social de TSJ no constituyen jurisprudencia a estos efectos ( artículo 1.6 del Código Civil ).



TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia al no haberse producido ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Rosana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante el día 18 de noviembre de 2016 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0535 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a once de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.