Sentencia SOCIAL Nº 1540/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6279/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005228

EL

Recurso de Suplicación: 6279/2019

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 20 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1540/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 379/2017 y siendo recurrido/a UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS EGARA, IVEMON AMBULANCIAS EGARA, S.L.U., LAFUENTE SERVEIS SANITARIS S.L., ROUSAUD COSTAS DURAN CONSURSAL, S.L.P. (Adm. Luis Francisco), FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), SERVEI CATALA DE LA SALUT y MINISTERI FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva de ServeI Català de la Salut

y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Carlos Jesús ABSUELVIENDO a todos los demandados de todos los pedimentos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.-El Sr. Carlos Jesús ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa IVEMON AMBULANCIES EGARA S.L., con antigüedad de 16 de mayo de 1994, categoría profesional de Conductor y un salario bruto diario de 83,80 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.-La empresa IVEMON AMBULANCIES EGARA S.L. y LAFUENTE SERVEIS SANITARIS S.L. forman la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS EGARA cuyo objeto es la ejecución del contrato para el servicio de transporte sanitario terrestre licitado por SERVEI CATALÀ de la SALUT. Anteriormente la empresa adjudicataria de dicho servicio era Ambulancias Reus SAU para la que el actor había prestado servicios.

Tercero.-El actor fue elegido miembro del Comité de Empresa en fecha 11/4/2016 y ostentaba el cargo de Secretario (también Secretario General de la Sección Sindical de CGT), siendo que entre sus funciones principales estaba la de realizar las denuncias y los requerimientos ante la Inspección de Trabajo.

Cuarto.-En fecha 6 de abril de 2017 la empresa Ivemon Ambulancias Egara S.L. notificó al demandante la incoación de un expediente contradictorio con motivo de la presunta cooperación ilícita del actor con la empresa Ambulancias Reus SAU, imputándole estar percibiendo de dicha empresa 200 euros mensuales con la finalidad de que el demandante - desde su posición de Secretario del Comité de Empresa- 'hiciera daño' a la empresa empleadora actual que era la adjudicataria del servicio de transporte sanitario terrestre del Servei Català de la Salut.

Quinto.-En fecha 6/4/2017 se presentó escrito de alegaciones por el demandante y se confirió audiencia al Sindicato CGT.

Sexto.-Mediante burofax notificado al demandante en fecha 20/4/2017, la empresa Ivemon Ambulancias Egara S.A. le comunicó carta de despido por las siguientes causas disciplinarias:

' (...) no queda dubte que el día 9 de Febrer de 2017 vostè va demanar mantenir una reunió amb el Director de Recursos Humans dŽaquesta empresa, el Sr. Fidel, reunió que va tenir lloc el día 9 de Febrer de 2017, sobre les 12:00 hores, a la cafetería 'Fleca Flaqué' del Polígon Industrial Riu Clar de Tarragona.

En dita reunió vistè va manifestar al Sr. Fidel que un accionista de lŽempresa Amubulàncies Reus S.A. -anterior adjudicatari del contracte de prestació de serveis de transport sanitari i urgent i no urgent al LOT C (Camp de Tarragona)

-li abona regularment una quantitat de 200 euros a canvi de lŽencàrrec per 'fer mal' a la nostra empresa, aprofitant-se undegudament de la seva condició de membre del comité dŽempresa. Així mateix, vostè va manifestar-li que va passar a formar part del comité dŽempresa en el seu moment amb aquesta exclusiva finalitat.

Durant la reunió, a més, li va propasar al Sr. Fidel deixar dŽexercir aquesta funció de fer mal a lŽempresa i, textualment, 'desaparèixer del mapa', si l Žempresa sŽavenia a arribar a un acord econòmic per resoldre el seu contracte de treball.

Els fets descrits, i que han estat definits per vostè mateix com xantatge, reconeixent a la mateixa conversa que 'jo sé el que fair no és correcte' han trencat la confianza que ha de existir en les relacions laborals, constituint una greu transgressió de la bona fe contractual així com una veritable deslleialtat en el desenvolupament del seu treball, més encara tenint en compte la seva condició de Representant Legal dels Treballadors, posició que vostè mateix ha afirmat que ha sigue feta servir amb la única exclusivitat dŽaconseguir un benefici econòmic propi.

Per tant, considera aquesta Direcció que la seva conducta ha violat i ha transgredit el seu deure de fidelitat a lŽempresa, i també cap als propis treballadors que representa, havent actuat de forma totalment deliberada i conscient, intentant aconseguir un tracte de favor per part dŽaquesta empresa, a canvi de cessar en la seva conducta de 'fer mal a lŽempresa'.

Séptimo.-En fecha 9 de febrero de 2017 el demandante se reunió con el Sr. Fidel, Jefe de Recursos Humanos de la empresa Ivemon Ambulancias Egara S.A., en el establecimiento 'Fleca Flaqué', en la conversación mantenida entre ambos el actor indicó al Sr. Fidel que percibía 200 euros mensuales de la empresa donde anteriormente trabajaba con las siguientes finalidades a realizar en la empresa actual desde su cargo sindical: 'que toqui els collons' 'perquè faci publicitat, perquè posi reclamacions dels

incumpliments'.

Octavo.-Consta intento de conciliación administrativa con el resultado de intentado sin efecto. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora, D. Carlos Jesús interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 440/2018 dictada el 3/09/2018 por el Juzgado de lo Social de Refuerzo de Tarragona en los autos 379/2017 , seguidos en materia de despido frente a UNIÓN TEMPORAL DE EMPREAS EGARA, IVEMON AMBULANCIAS EGARA S.L, LAFUENTE SERVEIS SANITARIS SL, ROSAUD COSTAS DURAN CONCURSAL S.L.P, como administrador concursal de la anterior, SERVEI CATALÀ DE LA SALUT y FOGASA.

La sentencia recurridaestima la excepción de falta legitimación pasiva del SERVEI CATALA DE LA SALUT y desestima la demanda interpuesta por el actor absolviendo a los demandados de todos los pedimentos.

En la demandase solicitaba la declaración del despido nulo/subsidiariamente improcedente, en materia de vulneración de derechos fundamentales ( arts. 1418, 24, 28 CE y derecho de indemnidad, así como la correspondiente indemnización por daños moral y sanción /multa por la no comparecencia al acto de conciliación previa sin alegar causa justa.

SEGUNDO.-La recurrente dirige el primero de los motivos del recurso, amparándose en el art. 193 b) LRJS , pide la revisión de los hechos probados quinto, séptimo, noveno y décimo.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de cuanto queda expuesto, en cuanto al hecho probado quinto,la recurrente propone la siguiente redacción alternativa ' El 16 de abril de 2017, el Sindicato CGT interesó participar en su derecho de audiencia previa, y el día 19 de abril del 2017, la empresa procedía a notificar el despido al Sr. Jesús, delegado del sindicato CGT mediante Burofax certificado (pág. 169-169 y187-190 Autos y Doc. 5 y 09 de la propia demandada) .'

El motivo ha de ser rechazado,pues en el f. 156 consta la comunicación del inicio del expediente contradictorio al Comité de Empresa, del que forma parte el actor, y no puede considerarse conculcado el derecho de audiencia previa del delegado sindical en aquellos casos en que conoce la información por ser miembro del comité de empresa ( STSJ Extremadura, 495/1998, de 20 de julio, Rec 2/1997) y el recurrente en modo alguno alega que el Comité no le diera traslado de dicho trámite. (vid. art.10.3.3º LOLS). Por tanto, la modificación propuesta resulta sesgada, en tanto omite que el Comité del que forma parte el sindicato del actor tuvo traslado de la audiencia previa.

En relación con el hecho séptimo, el recurrente pretende su eliminación, primero por vulnerar derechos fundamentales (secreto de comunicaciones) y segundo por falta de autenticidad, integridad y procedencia de la prueba.

El hecho en cuestión se obtiene de una prueba de grabación de voz. Sabido es que dicha prueba no es apta para la revisión de hechos en suplicación.

En cuanto a la ilicitud de la prueba y su indebida admisión, la Sala coincide con la resolución recurrida, en el sentido de que el secreto de comunicaciones no se vulnera por la aportación como prueba de la grabación de una conversación cuando quien la aporta es uno de los interlocutores, como es el caso ( STC 114/84), pues se trata de una grabación en la que participan el Jefe de recursos Humanos de la empresa Ivemon Ambulacias Egara SA y el trabajador despedido,

En segundo lugar, en cuanto a la prueba de grabación de voz, la Sala no puede revisar su valoración. Sin embargo, sí puede a revisar la pericial accesoria sobre dicha prueba. Examinada la misma (vid. f.192-204), la Sala no halla error alguno en su valoración, sin que exista pericial de contraste. Así las cosas, el recurrente propone una valoración alternativa de la misma, olvidando que la valoración compete al órgano enjuiciador en la instancia única y que las facultades revisorias de la sala se ciñen a un error material evidente, sin que sea necesario -como hace la recurrente- acudir a especulaciones o hipótesis valorativas alternativas o plausibles, como la existencia de manipulación de las grabaciones, la falta de titulación del perito o la modificación del archivo. La autenticidad de la grabación, por otro lado, se obtiene a través del método indiciario, mediante una conversación de wassap que da noticia de la reunión que acabó siendo grabada. ( art.386 LEC), sin que existan medios o métodos de prueba tasados para llegar a la convicción de la coincidencia entre intervinientes reales y aparentes de la conversación grabada.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En cuanto al hecho probado noveno, propone añadirlo de nuevo, con el siguiente tenor literal: ' El Sindicato CGT, el 15 de abril de 2017 solicitó por escrito, ejercer su derecho de audiencia previa indicando (...) Solicitamos que se tenga por instado nuestro Derecho de audiencia previa conforme a la LOLS, TRLET y pacífica y reconocida jurisprudencia de aplicación en tiempo y forma respecto del expediente contradictorio incoado a nuestro delegado sindical, y de conformidad con lo expuesto se nos dé traslado de lo requerido por esta parte en nuestro escrito , y con ello, copia de todas las comunicaciones completas, del tipo que sea, y sin sesgar ni manipular, y que se tengan que ver con el expediente contradictorio, a fin de poder evacuar el pertinente informe al respecto, tal y como nos asiste en derecho. Que para el caso de que se dejara sin efecto y por ende archivado el expediente contradictorio abierto a nuestro Delegado Sindical, entendemos que no sería necesario lo requerido ( p. 168-169 Autos).'

Procede el añadido, pues consta dicho documento en los folios indicados y no se impugna su inclusión en el relato fáctico .

En fin, en lo que atañe al hecho probado décimo,la recurrente pretende añadir las actuaciones sindicales a través de empresa y/o CGT, en el sentido que damos por reproducido. El añadido de tal hecho es totalmente intrascendente, puesto que la sentencia recurrida, en su fundamento quinto ya parte de que las circunstancias del relato fáctico son suficientes para ser consideradas como indiciarias de la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, toda vez que da por acreditada el incremento del conflicto entre la representación social y empresarial y que el actor era el encargado del Comité de realizar denuncias y requerimientos ante la Inspección de trabajo. Por tanto, existiendo indicios reconocidos por la sentencia recurrida de represalia por realización de actividad sindical, el detalle y concreción de todas y cada una de la actuaciones resulta absolutamente innecesario, intrascendente y anodino, lo que determina ladesestimación de este motivo.

TERCERO.-Alamparo del art.193c) LRJS , el recurrente denuncia dos grupos de infracciones: art.108.2 y 24 CE ; art.14 CE y STC 15/2016 y 55/2004; arts.55 y 68 ET y arts.456 y 468 LEC , así como art.335 LEC , así como la normativa y doctrina que invoca en el desarrollo del motivo y que se da por reproducido

3.1.- Sobre la garantía de indemnidad.

La recurrente sostiene que el despido responde a una represalia empresarial frente a la reivindicación de derechos en favor de los trabajadores, pues el trabajador era secretario del comité de empresa y delegado sindical de CGT y había llevado a cabo numerosas denuncias y requerimientos ante la inspección de trabajo y SS a instancias del Comité de Empresa.

La recurrente denuncia la infracción de los arts.14, 24 y 28 CE, es decir, la represalia del actor con un despido motivada por su actividad sindical.

Desde la óptica sustantiva, el art.12 LOLS prohíbe la discriminación por razón de la actividad sindical, lo mismo que el art.17.1 ET. En el seno de la OIT los Convenios 87 de 1948, 49 de 1949, o 135 de 1971 protegen ampliamente a los representantes de los trabajadores deberán gozar de una protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido en razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical; siempre que actúen de conformidad con las leyes, los contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor (art.1 Convenio nº 135).

Desde una óptica procesal, el art.96.1 LRJS dispone que 1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Partiendo del marco normativo aplicable al objeto de gravamen,que se ciñe a la existencia o no de indicios para provocar la inversión de la carga de la prueba, hay que recordar que la doctrina del TC y del TS tienen dicho que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandino basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66] , F. 3; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49] , F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188] , F. 4; y 171/2005, de 20 de junio [ RTC 2005, 171] , F. 3; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16] , F. 2; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero (RJ 1996, 1007) y 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080) , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, ' y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Pues bien, en el caso de autos, constan por un lado indicios de discriminación por razones sindicales, básicamente en los hechos probados tercero y cuarto, de los que resulta que el actor era Secretario del Comité de Empresa desde 11/04/16 y de la Sección Sindical del Sindicato CGT, y era el encargado de realizar las denuncias y los requerimientos ante la Inspección de Trabajo.

Sin embargo, la empresa ha logrado acreditar mediante prueba suficiente que existían motivos válidos, objetivos y razonables para el despido disciplinario del actor (hecho probado séptimo), pues éste percibía 200 euros mensuales de la empresa en que anteriormente trabajaba con la finalidad de que en su empresa actual desde su cargo sindical 'tocara los huevos', hiciera publicidad e interpusiera reclamaciones de los incumplimientos'.

Ello integra una causa de despido disciplinario, consistente en la transgresión grave de la buena fe contractual ( art.54.2 d) ET). A ello no obsta que el contenido de la actividad sindical estuviera dentro del marco del ejercicio de la libertad sindical, como sostiene la recurrente, pues no se le sanciona por ese motivo. Lo que transgrede la buena fe y es objeto de sanción es la percepción de una remuneración finalista de otra empresa para potenciar esa actividad sindical en beneficio propio, lo que supone pervertir la finalidad del ejercicio de la libertad sindical (mejora de las condiciones de trabajo) en aras de otros fines completamente ajenos a dicha libertad sindical (competencia desleal).

Por tanto, no se observa infracción alguna de las denunciadas por el recurrente.

3.2.- Sobre la falta de audiencia previa

La recurrente denuncia la infracción del art.55.1 ET y apartado a art.68 a) ET porque no ha habido una verdadera audiencia previa, sino un mero trámite formal de notificar un despido.

En cuanto a la finalidad de la audiencia previa, conforme a la STC 30/92 de 18 de marzo, el significado y alcance del art. 10.3.3 LOLS, ...no es tanto la de configurar una información general de los delegados sindicales sino instrumentar unaprotección del trabajador afiliado, en la medida en que la intervención previa del órgano sindical permita a éste ejercer un control, aunque sólo sea en audiencia sobre la decisión empresarial y desarrollar oportunamente una defensa eficaz de sus afiliados. En el mismo sentido la doctrina ha señalado que tal finalidad consiste en otorgar una protección adicional al trabajador sindicado para que no se vea restringido, limitado o coartado en el pleno ejercicio de su derecho de libertad sindicaltipificado.

En relación a los supuestos de despidos y sanciones a los afiliados:el art.10.3.3 LOLS hay que concordarlo con el art.55.1 ET ,que en los casos de despido disciplinario establece que si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. Desde la óptica procesal, el art.104.d) LRJS exige en la demanda de despido disciplinario que conste si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el supuesto de que alegue la improcedencia del despido por haberse realizado éste sin la previa audiencia de los delegados sindicales, si los hubiera. En los hechos probados de la sentencia habrá de constar también la circunstancia de la afiliación, en su caso ( art.107c) LRJS). Lo propio cabe decir del proceso especial de sanciones (vid arts. 115 y concordantes LRJS).

Como presupuestos del derecho de audiencia, destacan el conocimiento por el empresario de la afiliación del trabajador al sindicato y la existencia de delegado sindicalconforme al art.10.1 LOLS.

En relación a la extensión subjetiva del derechode audiencia previa, sólo abarca a los delegados sindicales nombrados conforme al art.10 de la LOLS ( STS 25 junio 1990 [ RJ 1990, 5514]),por lo que no es posible en supuestos de empresas de menos de 250 trabajadores o de delegados sindicales de sindicatos que no formen parte del comité de empresa, delegados de personal u órganos de representación de las Administraciones públicas, salvo que ello venga establecido por convenio colectivo, estatutario o no.

El contenido de la audiencia: no hay que confundir una mera notificación o información con la audiencia ( STSJ Castilla y León, Valladolid, de 11 enero 2006; Recurso 2275/2005), el delegado sindical ha de ser oído y ello requiere informar y dar un plazo razonable con carácter previo al despido. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/10/2001 ( Recurso 3024/2000) . SSTS de fechas 31/01/2001 [ Recurso 148/2000] ), afirman que a la vista del texto del artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores 'es dable deducir de la finalidad del trámite previo de audiencia al despido del trabajador afiliado, fijada por la jurisprudencia unificadora, que, salvo la concurrencia de excepcionales circunstancias, las que en el caso enjuiciado no se acredita concurran, no se compagina el real cumplimiento de la finalidad del referido trámite tendente a que el delegado sindical pueda ser efectivamente oído con la fijación empresarial de un breve plazo de audiencia a los delegados sindicales que no se acredita fuera superior a un día previo a la efectividad del despido.

La finalidad del plazo para la audiencia previaconsiste en articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliadoque pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado.

Este plazo, como se ha dicho, aunque no viene fijado en la LOLS, ha de ser razonable para cumplir tal finalidad, como ha reiterado la doctrina del TS ( SSTS 7 junio 2005, Recurso 5200/2003 ; 12 julio 2006 Recurso 2276/2005 ), que afirma que se desprende con claridad que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales [...]no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresarioPara terminar, la consecuencia de la falta de audiencia a los delegados sindicales es la improcedencia del despido disciplinario, conforme al art. 55.4 ET y art.108.1 LRJS , o bien la nulidad de la sanción ( art.115.2 LRJS ).

Pues bien, en el caso de autos, el motivo ha de ser desestimado. En efecto, como ya se dijo en sede de revisión de hechos probados, en el f. 156 consta la comunicación del inicio del expediente contradictorio al Comité de Empresa, del que forma parte el actor por el sindicato CGT, y no puede considerarse conculcado el derecho de audiencia previa del delegado sindical en aquellos casos en que conoce la información por ser miembro del comité de empresa ( STSJ Extremadura, 495/1998, de 20 de julio, Rec 2/1997) y el recurrente en modo alguno alega que el Comité no le diera traslado de dicho trámite. (vid. art.10.3.3º LOLS), por lo que la finalidad de la audiencia previa se cumple en el supuesto que nos ocupa, lo que determina la desestimación del motivo de recurso. El recurrente y su sindicato tuvieron oportunidad real y efectiva de combatir el despido con carácter previo a la decisión empresarial, como así luce en el documento 5 y 6 de la prueba de la demandada (f.168-171 ), por lo que el motivo ha de ser desestimado.

3.3.- Sobre la prueba pericial

En este último motivo de censura jurídica, la recurrente denuncia la infracción de la normativa relativa a la misma porque -a su entender- no justifica suficientemente los hechos probados, al no constar la autenticidad, haber sido manipulada y no contrastada. Hay que partir, en este punto, de lo que ya ha razonado la Sala al resolver sobre la modificación del hecho probado séptimo, que en aras de la coherencia damos por reproducido, debiéndose desestimar el motivo por las mismas razones ahí expuestas.

CUARTO.-En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús frente a la sentencia nº 440/2018 dictada el 3/09/2018 por el Juzgado de lo Social de Refuerzo de Tarragona en los autos 379/2017, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.