Sentencia SOCIAL Nº 1540/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 200/2022

NIG PV 48.04.4-19/010439

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0010439

SENTENCIA N.º: 1540/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amanda contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 17 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Amanda frente a AYUNTAMIENTO DE GETXO, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y DISECTEMAR S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.ª JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: La demandante, Dª Amanda, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada DISETECMAR S.L. con antigüedad de 1 de marzo de 2.010, categoría profesional Nivel 2 Grupo 2 y salario mensual de 2.287,10 euros incluida la prorrata de pagas extra.

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Intervención Social de Bizkaia.

SEGUNDO: Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 8/09/2020 se declaró improcedente el despido de la actora ocurrido el 31/01/2020.

TERCERO: La empresa venía aplicando a sus trabajadores el IV Convenio Colectivo Nacional de Acuicultura Marina Nacional (BOE 19/08/2015). Instada demanda de conflicto colectivo sobre el Convenio Colectivo aplicable, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 3/12/2018 se declaró que el Convenio Colectivo de Intervención Social de Bizkaia no era aplicable al ámbito de actividad de la empresa. La anterior Sentencia fuera revocada por el Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 14/05/2019 que declaró que a los trabajadores de Disectemar SL que desarrollaban su actividad en el Aquarium del Ayuntamiento de Getxo les era aplicable el Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Bizkaia.

CUARTO: Con fecha de 2 de febrero de 2016 la empresa demandada suscribió con el Ayuntamiento de Getxo contrato administrativo para la prestación del servicio de mantenimiento, conservación, administración y atención al público del acuario municipal de Getxo, con una duración hasta el 1 de febrero de 2020 (documento 3 aportado por la demandada).

QUINTO: La mercantil venía reconociendo a la trabajadora la categoría profesional de auxiliar y aplicándosele previamente el IV Convenio Colectivo Nacional de Acuicultura Marina Nacional (BOE 19/08/2015) resultando, de la categoría recogida en la Sentencia de despido señalada y el convenio realmente aplicable fijado por el TSJPV, unas diferencias salariales de marzo a junio de 2.017 de 2.884,12 euros, de mayo a diciembre de 2.018 de 6.389,65 euros, de enero a agosto de 2.019 de 6.478,16 euros (total por este concepto de 15.751,93 euros), unas diferencias en el complemento de IT del 7/06/2017 a 30/05/2018 por 8.452,65 euros y del 19/01/2019 a 27/01/2019 por 244,10 euros (total por este concepto de 8.696,75 euros) y por el exceso horario generado en los años 2.017 y 2.018 de 3.296,86 euros. El total de todos los conceptos asciende a 27.745,54 euros.

SEXTO: El 31 de enero de 2020 se procede al cierre de Getxo Aquarium.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Amanda frente a la empresa, DISECTEMAR SL, condenando a la mercantil a abonar a la trabajadora 27.745,54 euros, con aplicación de los intereses del 29.3 salvo respecto de 8.696,75 euros apreciando respecto del AYUNTAMIENTO DE GETXO la falta de legitimación pasiva y absolviéndole de las pretensiones vertidas en su contra. Por último, procede absolver al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en ejecución de Sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 17 de septiembre de 2.021, que estima la demanda y condena a la empleadora, DISECTEMAR S.L.. a abonar a la actora la cantidad de 27.745'54 euros, más intereses, absolviendo al AYUNTAMIENTO DE GETXO por falta de legitimación pasiva.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se condene también al Ayuntamiento codemandado.

El Ayuntamiento de Getxo ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente la infracción de los artículos 42 ET y 25 LBRL, y la STS de 5 de diciembre de 2011; alegando que la actividad de acuario municipal es una 'actividad propia'del Ayuntamiento codemandado, mediante el sistema de gestión indirecta de un servicio socio-cultural, por lo que el Cabildo debe ser condenado de manera solidaria en la presente causa.

El Ayuntamiento impugnante rechaza que pueda hablarse de 'propia actividad', al tratarse de una actividad no permanente, ni obligatoria de prestar por parte del Cabildo.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Hechos relevantes y decisión alcanzada en la instancia.

La demandante, Dª Amanda, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada DISETECMAR S.L. con antigüedad de 1 de marzo de 2.010, categoría profesional Nivel 2 Grupo 2 y salario mensual de 2.287,10 euros incluida la prorrata de pagas extra.

Con fecha de 2 de febrero de 2016 la empresa demandada suscribió con el Ayuntamiento de Getxo contrato administrativo para la prestación del servicio de mantenimiento, conservación, administración y atención al público del acuario municipal de Getxo, con una duración hasta el 1 de febrero de 2020 (documento 3 aportado por la demandada).

La sentencia recurrida condena a la empleadora DISETECMAR S.L., al abono de 27745'54 euros, en concepto de diferencias salariales por convenio aplicable; pero absuelve al Ayuntamiento codemandado, afirmando que no puede considerarse 'propia actividad' el acuario del que trae causa la presente, apreciando la falta de legitimación pasiva, con cita de la STS de 21 de febrero de 2018.

B.- Normativa en liza.

Artículo 42 ET. Subcontratación de obras y servicios.

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

Como compendia la STS, Sala cuarta, de 14 de septiembre de 2021, recurso 652/2018:

'2.- La sentencia del TS de 9 de julio de 2002, recurso 2175/2001 , explicó que el art. 42 del ET quiere evitar que el contratista principal, 'quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación [...] que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo'.

CUARTO.- 1.- La sentencia del TS de 29 de octubre de 1998, recurso 1213/1998 , argumentó que el concepto jurídico indeterminado 'propia actividad' puede explicarse conforme a dos teorías:

1) La teoría del ciclo productivo, que incluye 'las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado'.

2) La teoría de las actividades indispensables, más amplia que aquélla, que abarca 'todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones'.

La doctrina jurisprudencial se inclinó por la primera, excluyendo 'las actividades complementarias inespecíficas, como la vigilancia de edificios o centros de trabajo'. La razón es que 'las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata.'

La citada doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias del TS de 14 de junio de 2017, recurso 1024/2016 ; 15 de junio de 2017, recurso 972/2016 y 23 de enero de 2020, recurso 2332/2017 , entre otras muchas.

2.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de julio de 2016, recurso 2147/2014 , compendia la doctrina en la materia:

'Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial [...] ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente. Son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa'; 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'.

3.-Se ha declarado la existencia de propia actividad en los siguientes casos:

1) Reparación y mantenimiento de las líneas de tendido eléctrico de FECSA y colocación de postes del tendido aéreo de líneas telefónicas de Telefónica de España SA.

a) La sentencia del TS de 18 de abril de 1992, recurso 1178/1991 , explica que, si el objeto principal de FECSA es la producción de energía eléctrica, perteneciéndole las líneas de tendido eléctrico, 'es obvio que la reparación mantenimiento de esas líneas se comprende en el área de la 'propia actividad' de esta empresa'.

b) La sentencia del TS de 22 de noviembre de 2002, recurso 3904/2001 , argumentó que 'no se concibe el desarrollo de la actividad de telefonía sin las propias líneas, que forman parte de la empresa misma y que además requerirán siempre de atenciones y mantenimiento para la correcta prestación del servicio de telefonía'.

c) La sentencia de 11 de mayo de 2005, recurso 2291/2004 , consideró propia actividad de Unión Fenosa Distribución SA, 'el montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo, así como los trabajos para el mantenimiento y operación de instalaciones'. El accidente laboral enjuiciado se produjo cuando los trabajadores se disponían a desmontar los conductores y postes de madera de una línea de baja tensión descargada de corriente.

2) Servicios de comedor y cafetería del colegio mayor contratados por una fundación.

La sentencia del TS de 24 de noviembre de 1998, recurso 517/1998 , argumentó que la citada Fundación prestaba los servicios propios de un colegio mayor, que incluye el alojamiento y manutención de los alumnos, proporcionándoles desayuno, comida y cena. Este Tribunal argumentó que el 'servicio de comidas forma parte esencial del cometido del Colegio Mayor de forma que, de no dispensarse la prestación alimenticia a los colegiales, quedaría incompleta la labor del Centro que se integra con dos áreas de actividad: una, la docente y otra, la de hostelería de unas específicas características pues ha de contribuir a la formación integral de los colegiales'.

3) Trabajos de la construcción encargados por empresas de esa rama de actividad.

En ese sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 23 de septiembre de 2008, recurso 1048/2007 , relativa a una empresa que había asumido la construcción de un edificio de viviendas, y una empresa contratista en la propia rama de producción; y 3 de julio de 2012, recurso 2948/2011.

4) Transporte sanitario contratado por un Servicio Público de Salud.

Las sentencias del TS de 23 de enero de 2008, recurso 33/2007 ; y 3 de octubre de 2008, recurso 1675/2007 , argumentan que la prestación de transporte sanitario de urgencia forma parte del núcleo de los servicios que el departamento de sanidad debe prestar necesariamente, integrándose en la asistencia sanitaria cuya gestión tiene atribuida el Servicio Navarro de Salud: 'constituye un servicio sanitario complementario pero estrictamente necesario para que el Instituto Navarro de Salud como cualquier gestor público de servicios sanitarios pueda dar cobertura a las necesidades más patentes de asistencia'.

En el mismo sentido se han pronunciado respecto del transporte sanitario no urgente u ordinario las sentencias del TS de 24 de junio de 2008, recurso 345/2007 ; 15 de noviembre de 2012, recurso 191/2012 ; y 7 de diciembre de 2012, recurso 4272/2011 . La sentencia del TS de 29 de octubre de 2013, recurso 2558/2012 , reitera dicha doctrina respecto del transporte sanitario por ambulancia del Servicio Canario de Salud subcontratado con una empresa privada.

5) Externalización u outsourcing de servicios informáticos de una entidad bancaria ( sentencia del TS de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009 ).

6) Servicio municipal de atención a personas mayores en centros de día.

La sentencia del TS de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010 , argumenta que dicho servicio constituye propia actividad del Ayuntamientoque éste ha asumido y para la que es competente, con independencia de que su prestación le sea legalmente exigible.

7) Mediación, formalización y promoción de la venta y contratación del servicio de telefonía móvil digital en nombre y por cuenta de Telefónica Móviles España SAU.

Inicialmente las sentencias del TS de 15 de diciembre de 2015 (dos), recursos 2614/2014 y 2653/2014 , negaron la existencia de 'propia actividad' en este supuesto.

Posteriormente la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de julio de 2016, recurso 2147/2014 , rectificó esa doctrina. Esta Sala argumentó que la existencia de un contrato de agencia no excluye la existencia de 'propia actividad'. La actividad de comercialización del servicio de telefonía es inherente y absolutamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa de telefonía. El TS razonó:

a) A diferencia de la actividad de fabricación de productos acabados que se pueden fabricar aun no existiendo compradores en el momento de la fabricación, la actividad de telefonía móvil depende de la existencia de un número suficiente de clientes que mantengan la operativa necesaria para la prestación del servicio: de no llevar a cabo dicha actividad la empresa subcontratada debería hacerlo la empresa principal con su propio personal.

b) Cuando se trata del servicio de telefonía, la empresa comercializadora actúa directamente en nombre de la empresa de telefonía.

Las sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 2258/2015 ; 26 de abril de 2017, recurso 110/2016 ; y 6 de julio de 2017 (dos), recursos 322/2016 y 325/2016 , entre otras, reiteran dicha doctrina.

8) Ejecución de obras, realización de acometidas y reparación de averías en las redes de abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de agua que había externalizado una empresa pública

Las sentencias del TS de 21 de febrero de 2018, recurso 251/2016 y 9 de mayo de 2018, recurso 3535/2016 , argumentan que, si la actividad de la Empresa Municipal de Aguas de Córdoba SA consiste en la prestación de los servicios públicos correspondientes a la gestión integral del ciclo hídrico en el término municipal de Córdoba, la realización de las obras necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y mejora de las redes de abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de agua, comprendida la puesta en servicio de nuevas acometidas, así como la reparación de las averías que se produzcan en esas redes, son labores inherentes a dicha actividad.

9) Instalación de los sistemas de seguridad de la central de producción de energía eléctrica que estaba construyendo en Argelia una sociedad del Grupo Iberdrola.

La sentencia del TS de 23 de enero de 2020, recurso 2332/2017 , argumenta que, 'si la actividad de la empresa principal era la construcción y entrega al promotor de una central de producción eléctrica, debe considerarse que forma parte de la actividad indispensable de su ciclo productivo, la de la instalación y montaje de todos los sistemas y mecanismos que resulten imprescindibles para el funcionamiento de la planta, entre los que deben incluirse sin duda los destinados a garantizar la seguridad de la misma y sin los cuales no es concebible en los tiempos actuales el funcionamiento de una instalación industrial de esa naturaleza [...] El hecho de que la empresa de ingeniería y construcción a la que se le encarga el proyecto no se dedique específicamente a instalaciones de seguridad, no quita que la dotación de ese tipo de sistemas forme parte esencial de su ciclo productivo cuando el encargo al que debe atender requiere ineludiblemente disponer de los mismos. La sentencia referencial incurre en el error de considerar que la actividad de la empresa principal es la de la comercialización y producción de energía, cuando en este caso se trata realmente de la construcción y entrega de una planta de producción de energía eléctrica, motivo por el que es la sentencia recurrida la que contiene la buena doctrina.'

4.-Por el contrario, se ha negado el requisito de propia actividad en los siguientes supuestos:

1) Vigilancia de los edificios e instalaciones de las Administraciones públicas o de una empresa eléctrica.

En el caso de una Administración pública, la sentencia del TS de 18 de enero de 1995, recurso 150/1994 , explica que 'son actividades accesorias de la principal y coadyuvantes a la prestación de servicios administrativos propios de la Junta'.

Las sentencias del TS de 10 de julio de 2000, recurso 923/1999 y 27 de octubre de 2000, recurso 693/1999 , niegan que las tareas de vigilancia formen parte de la propia actividad de la empresa principal, que era Endesa.

2) Promoción inmobiliaria: una promotora contrata con una empresa de la construcción la realización de una obra.

La sentencia del TS de 20 de julio de 2005, recurso 2160/2004 , distingue entre la actividad empresarial de los promotores y de los constructores: 'El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad 'inherente' al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria.' Este Tribunal explica que 'el supuesto de hecho del artículo 42 del ET parte de una conexión intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios'.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del TS de 2 de octubre de 2006, recurso 1212/2005 .

3) Subvención por el INEM de cursos o actividades formativas organizados por centros colaboradores públicos o privados que participan en los programas del Plan de Formación e Inserción Profesional.

La sentencia del TS de 29 de octubre de 1998, recurso 1213/1998 , explica que el INEM se limitaba a supervisar que su puesta en práctica se ajustaba a las condiciones acordadas. El TS argumenta que la propia actividad del INEM es el fomento de la formación ocupacional mediante la subvención de los cursos, pero no la realización de los mismos, que corre a cargo de empresas y entidades colaboradoras.

4) Tareas de demolición de una nave.

Una empresa cuyo objeto social era la fabricación de vidrio plano laminar y securit era titular de una nave cuya demolición encargó a una empresa dedicada a la construcción y montaje de estructuras metálicas. La sentencia del TS de 18 de enero de 2010, recurso 3237/2007 , explicó que la demolición de un edificio no es una actividad inherente a la fabricación de vidrio plano laminar y securit.

5) Servicio de repostaje y lavado de vehículos privados en un aeropuerto que había externalizado AENA.

Las sentencias del TS de 14 de junio de 2017, recurso 1024/2016 y 15 de junio de 2017, recurso 972/2016 , rechazaron la propia actividad. La primera de las citadas resoluciones argumenta que 'constituye una facilidad para el público en general, mas no puede considerarse asumida por la empresa principal por la mera titularidad de las instalaciones de la explotación, pues el proyecto empresarial que en aquellas se desarrollaban está plenamente desvinculado del de AENA, que no tiene entre sus objetivos tal tipo de servicio.'

QUINTO.- 1.- En el supuesto enjuiciado en la presente litis, el ISE contrató con una empresa privada el servicio de comedor en los centros docentes públicos de la provincia de Cádiz dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Los arts. 1.2 y 5 del Decreto de la Junta de Andalucía 219/2005, de 11 de octubre , por el que se aprueban los Estatutos del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, establecen:

'Artículo 1.2. Constituyen fines generales del Ente: El ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, para llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al respeto del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres [..]'.

'Artículo 5. Funciones del Ente Público y potestades administrativas.

1. El Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos podrá ejercer las potestades administrativas necesarias para el ejercicio de las competencias enumeradas en el apartado 3 de este artículo, así como plantear las actuaciones que considere necesarias al titular del órgano competente de la Consejería a la que se encuentre adscrito.

2. En orden al cumplimiento de sus fines y objetivos, el Ente Público ejercerá las funciones que se enumeran a continuación:

a) El control continuo de los parámetros de calidad de las construcciones educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria [...]

3. En relación con el ejercicio de competencias y potestades públicas le corresponden las siguientes:

[...] m) La gestión del transporte, comedores, aulas matinales y actividades extraescolares y, en general, la relativa a los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria, con excepción de aquellos comedores que gestiona directamente la Consejería que tenga las competencias en materia de educación no universitaria.'

2.-El citado servicio de comedor en los centros docentes no es una actividad complementaria inespecífica de la empresa principal. La mentada sentencia del TS de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010 , consideró propia actividad de un ayuntamientoel servicio municipal de atención a personas mayores en centros de día. En el presente litigio, el ente público ISE tiene atribuida la competencia relativa a la gestión de los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria, incluyendo los comedores en los centros docentes. El servicio de comedor constituye un servicio complementario pero inherente y estrictamente necesario para que el ISE pueda prestar el servicio público que tiene encomendado.

En definitiva, se trata de una labor que el ISE debe desarrollar para desempeñar adecuadamente las competencias que tiene atribuidas, sin que tenga la naturaleza de mera actividad complementaria inespecífica, por lo que debe concluirse que constituye propia actividad de la empresa principal.'

D.- Aplicación al caso concreto.

Tal y como sostiene la parte recurrente, nos encontramos ante una actividad municipal de carácter sociocultural, (acuario municipal),que queda comprendida dentro del concepto de ' propia actividad'que contiene el artículo 42 ET. Se trata de una actividad de fomento del ocio y la cultura que el Ayuntamiento codemandado ha asumido en Getxo. Hay que tener presente que el fomento de la cultura es una competencia propiade los municipios, ex artículo 25.2 m) de la LBRL, 7/85. Dejar fuera de la actividad propia de las administraciones locales el desarrollo y fomento del ocio, la cultura y el tiempo libre no solo supone desconocer el ámbito competencial que establece la LBRL, sino la propia realidad social que vivimos, - artículo 3 del Código Civil-, y que evidencia la ingente y continuada intervención de los Ayuntamientos en este ámbito de la vida, como parte sustancial e inherente a la propia actividad del Cabildo municipal.

Incluso aunque se tratara de una competencia asumida ' motu proprio', y que no pudiera imponerse legalmente al Ayuntamiento, nuestra jurisprudencia considera igualmente que nos hallamos ante una actividad propia del mismo, - STS de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010-.

En conclusión, debemos afirmar que la actividad de 'acuario municipal' encaja dentro del concepto de ' propia actividad', lo cual hace al Ayuntamiento responsable solidario de las deudas salariales fijadas en la sentencia recurrida, como consecuencia del juego de las garantías salariales que para la contratación y subcontratación establece el artículo 42 ET.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar en parte la sentencia recurrida, condenando de forma solidaria al Ayuntamiento codemandado; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Amanda y revocamos en parte la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos 956/2019, condenando de forma solidaria al Ayuntamiento de GETXO, y manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butron Ochoa en la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 200/2022, en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( artículo 260 de la Ley Orgánica de la Ley Judicial en relación al artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas

PRIMERO.-Este voto discrepante quiere resaltar las discrepancias puntuales expresadas en relación a la temática que concierne al presente asunto,

La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que solicita en materia de cantidad distintos conceptos salariales y extrasalariales, conllevará una condena a cuantía de 27.745, 54.- euros más intereses moratorios salvo 8.696,75.-euros que se corresponden con percepciones extrasalariales. Sin embargo desestima la pretensión en lo que concierne a la posible responsabilidad solidaria de la Administración Local codemandada entendiendo que no estamos ante una circunstancia de propia actividad en la subcontratación, aplicando no sólo el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores sino la sentencia del Tribunal Supremo de 21/02/2018 que reproduce parcialmente, concluyendo que no puede considerarse propia actividad el servicio de acuario que venía prestandose por parte de la empresarial codemandada con un contrato administrativo de prestación de servicio de mantenimiento y otros ( hasta el 01/02/2020 según hecho probado cuarto.)

Disconforme con la resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la Administración Local.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 25 de la Ley de Bases de Régimen Local citando la Setencia del Tribunal Supremo 5/12 /2011, insistiendo en la existencia de una actividad propia de la Administración local en relación a la gestión del Acuario, analizaré la temática estrictamente jurídica,que concierne a la discrepancia, con un breve preámbulo a la contratación y subcontratación.

Debo principiar por recordar que en el ámbito de la contratación y subcontratación es importante distinguir aquellas contratas y subcontratas que se corresponden a la propia actividad de la empresa de las que solo afectan a servicios auxiliares de la misma, por cuanto su relevancia en dicha distinción confiere las diferentes consecuencias en ámbitos de responsabilidad del empresario principal y ámbitos de subsidiaridad o de solidaridad.

Por ello, al margen de contrataciones de servicios auxiliares que no se corresponden a la propia actividad y que pueden ser prestados por otra empresarial (limpieza, vigilancia,...), la realidad de las contratas con propia actividad que recoge el art. 42 del ET, conllevan a una contratación externa o descentralización para integrar una actividad productiva que siendo licita, exige cautelas interpretativas para evitar que por esa vía se pretendan vulnerar derechos de los trabajadores, vaciando la garantía del cambio del empresario y la finalidad y perspectiva de una prestación de servicio interesada, que per seno es ilegal o patológica pero que en su descentralización debe mantener las salvaguardas de los derechos de las personas trabajadoras. Ciertamente, tal contratación de obras y servicios de la propia actividad no solo es una cuestión tolerada y legal sino que es una actividad regulada bajo los principios constitucionales de libertad de empresa y democracia económica, pero deben conllevar la imposición de unas obligaciones al empresario principal respecto a las personas con las que ha contratado, y en lo que afecta a actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contratación externa pero con válida externalización que supone llegar a acepciones con doctrina jurisprudencial más bien restringida pero que entienden que en ámbitos de inherencia o absolutamente indispensabilidad para el objeto de la empresa principal de aquellas actividades, también deben de valorarse como propias actividades que conllevan una exigencia de responsabilidad solidaria última. Y otorgándose tanto en el ámbito de la empresa privada como de la pública, se buscan prestaciones que necesariamente deben estar integradas en la función que tiene encomendada la principal y sin cuya actuación no se entendería cumplida dicha función, siendo que resulta evidente que de su determinación es eminentemente casuística y que puede dar lugar a análisis de diversos factores que concurren en cada supuesto para tener una decisión diferenciada.

De modo y manera que atendiendo a esa doctrina detallada, que todo hay que decirlo ha sido seguida por resoluciones de instancia, precisan las antiguas STS del T.S. de 29/10/2002 y 24/06/2008, el criterio y noción de propia actividad, ya fuese por la teoría del círculo productivo o por la teoría de las actividades indispensables, que hacen que este discrepante concuerde con el criterio de la instancia, que expone y reproduce la Sta. del T.S. de 21/02/2018, que a su vez cita la de 21/02/2018 (R-251/2016) y todas las que reproduce cita y expresa, por cuanto directa o indirectamente la actividad propia de la prestación de servicios de acuario, no puede constituir la exigencia de una adecuación y condicionamiento dentro de la propia actividad de la Administración Local, que exiga asumir su solidaridad en atención al art. 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Estamos ante una Administración Local que no inserta su prestación de servicios en la propia actividad del acuario, ni siquiera como mantenimiento y/o vigilancia, usos de formación u otro, sino que estamos únicamente ante un trato administrativo para la prestación del servicio en atención al público del acuario municipal que lo era temporalmente hasta el 01/02/2020 ( hecho probado cuarto).

Creo que las caracteristicas de un servicio público de la Administración Local, con una exigencia de permanencia en el tiempo e implantación cercana al servicio obligatorio, con una vocación de gestión pública, impide asumir cualquier tipo de actividad como propia cuando simple y llanamente hay gestion directa o indirecta y/o subcontratación, puesto que falla la exigencia de vocación de permanencia y servicio público, siendo que la actividad del acuario encaja en el concepto de actividad temporal diferente de la propia que debe prestar una Administración Local, incluso aún cercana al caracter empresarial público. No encontramos ante una contrata de propia actividad o subcontratación en la terminología porcentual de evidente ciclo productivo, más bien se trata de titularidad pública con garantía de dotación adecuada por determinadas necesidades públicas.

Por lo tanto estamos ante una circunstancia lejana a la que recoge la sentencia a la que alude la recurrente del T.S. de 5 de diciembre de 2011, referido a una Escuela municipal de Música.

Por todo lo mencionado entiendo que procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

TERCERO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, aunque ve desestimado su recurso de suplicación en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

FALLAMOS

Que DESESTIMOel Recurso de Suplicación interpuesto por Amanda contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 17 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 200/22, y entablado por Amanda frente a DISETECMAR, S.L., AYUNTAMIENTO DE GETXO Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Se confirma la resolución de instancia.

Sin costas

PUBLICACIÓN.Leído y publicado el anterior voto particulardel Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0200-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0200-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.