Sentencia Social Nº 1542/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 970/2007 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 970/07

N.I.G. 00.01.4-07/000402

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidos de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 (Vitoria) de fecha once de Diciembre de dos mil seis, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Pedro frente a INSS- TGSS , RECUBRIMIENTOS ORGANICOS S.A. y ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL 151 .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- El demandante, D. Pedro , con DNI nº NUM000 y profesión habitual almacenero, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestando sus servicios desde 1997 para la empresa RECUBRIMIENTOS ORGÁNICOS, S.A., la cual tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2º.- Presentada ante le INSS solicitud de incapacidad, e instruido el correspondiente expediente administrativo, emitió la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe con fecha 4 de Febrero de 2005, siendo propuesta por el EVI la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total por contingencia de enfermedad común, y confirmada por la Directora Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha de salida 6 de Febrero de 2006 contra la que efectuó reclamación previa la demandante, siendo ésta desestimada por Resolución de fecha 6 de Abril de 2005 que confirmó la Resolución impugnada.

3º.- Las secuelas que presenta el trabajador solicitante son las esstablecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

-Antecedentes:

No refiere ni constan antecedentes de interés.

-Afectación actual:

Varón de 34 años. Expediente iniciado a instancia del INSS por agotamiento de 18 meses.

Inicia período de IT por enfermedad común el 30/06/03 con el diagnóstico de lumbalgia y/o cervicalgia.

En las pruebas de imagen realizadas en la Mutua previamente se objetivan tres hernias discales en región cervical y una lumbar.

Valorado en traumatología, servicio de rehabilitación, cinesiterapia, iontoforesis con escasa respuesta a los mismos. Actualmente mantiene tratamiento con gabapentina, Aine, relajantes musculares y Tens /6 horas/día).

Refiere dolor en región cervical y lumbar de características mecánicas. No posible bipedestación mantenida. Se levanta con dolor y rigidez lumbar. Insomnio de mantenimiento por dolor. Parestesias en extremidad inferior derecha y ambas manos.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

-Estado General: Bueno.

-Marcha: Normal.

-Estado nutrición: Bueno.

APARATO LOCOMOTOR

Columna lumbar: Aparente limitación importante de la movilidad en todos los arcos por aparición de dolor No signos de irritación radicular. Marcha de talones y puntillas posible. Balance muscular y reflejos en límites normales.

Columna cervica: Limitación de la movilidad en últimos grados de todos los arcos de movimiento, algo más importante en lateralización izquierda. Fuerza y reflejos en extremidades superiores normales.

Exploración radiográfica:

Columna dorsal: Ligera escoliosis dorsal con pequeños signos degenerativos diseminados por toda la columna afectando con preferencia a la mitad superior de vértebras dorsales. Fecha 19/95/2004. Centro H. Txagorritxu.

Resonancia nuclear magnética:

-Columna lumbar: Discartrosis L4-L5 y sobre todo L5-S1. Gran hernia dorso-lateral izquierda L4-L5.

-Columna Cervical (04/04/03) : Hernia discal central y paramedial izquierda C4-C5. Hernia discal dorsolateral izquierda C5-C6. Hernia discal dorso-lateral y foraminal izquierda C6-C7. fecha 12/02/03. Centro La Esperanza.

CONCLUSIONES

-Deficiencias más significativas:

Hernia discal lumbar L4-L5 de gran tamaño. Discartrosis L4-L5 y L5-S1. Hernias discales cervicales C4-C5, C5-C6 y C6-C7 (esta última con estenosis foraminal). Clínica de cervicalgia y lumbalgia crónica con mala respuesta a tratamiento conervador.

Tratamiento efectuado:

Medico, farmacológico y rehabilitador. Servicio de rehabilitación y unidad del dolor en H. Txagorritxu.

Evolución:

Crónica desfavorable.

Posibilidades terapeúticas y rehabilitadoras:

Intervención quirúrgica si existe agravamiento de la clínica.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

Para actividades que supongan sobrecarga severa o moderada y mantenida de caquis cervical y lumbar.

4º.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total por contingencia de cadente de trabajo es de 1.395,21 Euros y la fecha de efectos 4 de Febrero de 2005.

5º.- Con fecha 13 de Octubre de 2005 y por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria (autos 315/05 ) se dicto sentencia en procedimiento sobre determinación de contingencia de incapacidad temporal, confirmada íntegranete por al de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 27 de Junio de 2006 (recurso 1050/06), que desestimaba la demanda formulada por D. Pedro contra la resolución del INSS que, en relación a los procesos de incapacidad temporal iniciado por el actor en fecha 30 de Junio de 2003 debía ser atribuido a enfermedad común. Las referidas sentencias constan unidas al ramo de prueba de la demanda ASEPEYO, dándose por reproducidas.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO, y la empresa RECUBRIMIENTOS ORGÁNICOS S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra, confirmando la resolución impugnada.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador que teniendo reconocida la incapacidad permanente total por enfermedad enfermedad común peticiona que lo sea por accidente de trabajo para la categoría profesional de almacenero, nacido el 27 de marzo de 1970 con limitaciones que no se discuten a nivel de columna lumbar y columna cervical. En el devenir histórico judicial hubo sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria y sentencia del TSJ del Pais Vasco de 27 de junio de 2006, Recurso 1050/06 que confirmaron que los procesos de incapacidad temporal habidos lo eran por contingencia común. Ahora la sentencia de instancia aplica a rajatabla el efecto positivo de la cosa juzgada citando el artº 222 de la LEC y la sentencia del T. Supremo de 14 de mayo de 2005 .

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación que articula en un inicial motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del artº 191 de la LPL, dos revisiones fácticas siguiendo el párrafo b) y dos revisiones jurídicas siguiendo el apartado c) del articulo citado 191 de la LPL .

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre .

Como en el supuesto de autos el recurrente entiende que se ha infringido también el artº 94 de la LPL porque los documentos peticionados y requeridos a la mutua y aceptados por el Juzgado no han sido aportados por ésta, a criterio de la Sala todas aquellas manifestaciones y documentales directa o indirectamente constan en la sentencia, y a pesar de no haber sido directamente aportados por la mutua se encuentran en las resoluciones judiciales, así como en los expedientes administrativos, por lo que no existe ni indefensión ni circunstancia alguna que no pueda ser objeto de modificación fáctica a criterio e interés del propio recurrente. Por lo que en resumidas cuentas procede la desestimación de tal motivo anulatorio.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89 , la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador beneficiario recurrente que induce inicialmente a la modificación del hecho probado 5º) in fine respecto del proceso de incapacidad temporal, nacido el 30 de junio de 2003 al objeto de plasmar su diagnóstico de "lumbalgia", a criterio de la Sala deviene intrascendente además de haber sido ya valorado por cuanto el diagnóstico nada o poco reconduce en nuestro supuesto de autos a la contingencia determinante.

Del mismo modo la segunda revisión fáctica que postula un nuevo hecho declarado probado para tener constancia de que el 18 de marzo de 2003 hubo un accidente de trabajo por dislocación de cuello, nuevamente a criterio de la Sala deviene intrascendente pues las resoluciones judiciales han valorado tal circunstancia además de que la incapacidad permanente contiene la valoración tanto de la columna cervical como de la columna lumbar y los procesos de incapacidad temporal, como veremos, han sido ya estudiados.

CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el recurrente inicialmente denuncia la infracción del artº 222 de la LEC , aunque no lo cita expresamente, y hace alusión a la sentencia de 14 de abril de 2005 que ha mencionado la instancia, analizaremos la particularidad de la institución de la cosa juzgada.

Las institucione de Cosa Juzgada y Litispendencia, obedecen fundamentalmente a la necesidad de evitar sentencias contradictorias, y de ahí que la LEC art 416.2 las contemple juntas en el ámbito de la audiencia preliminar previa. Sin embargo, en el proceso laboral, al no existir la misma, su tratamiento natural seguirá siendo el tradicional de la excepción. La diferencia entre ambas es cuestión de tiempo: en la litispendencia los asuntos están en trámite, mientras que en la cosa juzgada se han resuelto por sentencia firme.

Tal es así, que los ordenamientos jurídicos, y el nuestro en particular (antiguo art. 1251 y 1252 C.C. y actual 222 LEC), configuran un instrumento adecuado, técnicamente llamado de cosa juzgada, con el fin de dotar de eficacia tuteladora a pronunciamientos firmes dictados en procesos previos que hayan resuelto controversias que nuevamente se quieren poner en tela de juicio, exigiendo al segundo juzgador la vinculación a la decisión ya adoptada por aquél primero sin poder someter la cuestión a un nuevo análisis. Ese mecanismo o instrumento jurídico tiene el doble efecto, por una parte, el negativo que faculta a quien haya sido demandado en un proceso a oponerse en la demanda y a la reproducción de la ya resuelta en el litigio anterior invocando el cuestionamiento y la decisión juzgada y, por otra parte, el positivo que permite traer a colación aquella decisión firme anteriormente obtenida como presupuesto obligado para una posterior solución de la controversia.

Es de recordar que, como entienden la jurisprudencia y la doctrina científica, el efecto de la excepción de cosa juzgada estriba en la imposibilidad legal de tener que tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con un mismo objeto. La justificación de ese efecto se encuentra en la necesidad de evitar la inseguridad y la falta de certeza jurídica que se produciría por el hecho de que una misma pretensión procesal podría ser resuelta por sentencias contradictorias, donde la finalidad de la obtención de seguridad y tal certeza jurídica se atribuye también a la llamada cosa juzgada material, entendiendo como la permanencia en el tiempo de la eficacia personal de la decisión judicial, dado que se trata de instituciones que en atención al momento de producción de sus efectos prevén la existencia de una sentencia firme que ya ha discutido lo que ahora se pretende reproducir.

Por otra parte, la tutela judicial efectiva sólo es protegida en la medida en la que no se demuestre que un pronunciamiento anterior y firme se ganó con malas artes (expresión que permite englobar lo recogido en el art. 1796 C.C . para la revisión de sentencias firmes), y además, que no perjudique el derecho que tiene cualquier litigante a recabar su justicia, donde los intereses conexionan y la preferencia en general de protección la recibe aquél que no ha presentado desde su exclusiva perspectiva un sometimiento de cuestión a debate más de una vez (empresario ante dos demandas similares de dos trabajadores distintos). De ahí que la vertiente negativa de la cosa juzgada requiera que estemos ante lo que gráficamente se reconoce como reproducción del pleito anterior y se exige por ello que entre los que con anterioridad fueron parte (y sin perjuicio de sustituciones procesales o vinculaciones solidarias) en los que la pretensión es idéntica a la previa (tampoco impide que soliciten a mayor abundamiento otras añadidas) lo hagan por la idéntica causa que con anterioridad, y que dicha cuestión haya quedado ya resuelta con un pronunciamiento firme no revisado (antiguos arts. 1251 y 1252 C.C .). Es decir, que la misma pretensión hubiera quedado ya juzgada entre las mismas partes o quienes han de compartir su posición. Ha de lograrse que la controversia tenga una decisión final única y que no se puedan repetir aquellas que habiendo sido dictadas al declarar cuestionamientos o decisiones impiden ahora declarar otra cosa.

La doctrina jurisprudencial atinente a la excepción de cosa juzgada, contenida entre otras en las STS 21.05.95, 15.04.92, 20.11.81, 07.03.90, 11.03.94 , y del TC 77/83, 159/87, 58/88, 119/88, 12/89, 189/90, 1/91, 242/92, 92/93, 135/94, así como otras muchas diversas del TSJ que se remiten a resoluciones que se acaban de señalar, delimitan que la naturaleza estrictamente procesal de la cosa juzgada produce unos efectos puramente adjetivos. Primero el que la resolución es definitiva e inmutable como efecto indirecto o material que se extiende fuera del proceso relaciones jurídico- materiales, con consecuencia de inmutabilidad de las decisiones propias del efecto consecuente, produciendo así la certeza de las citadas relaciones materiales o sustantivas con dos orientaciones, la negativa en la que se exige que no haya dos procesos con un mismo objeto, excluyendo una nueva decisión sobre lo que ya ha sido juzgado y otra positiva que exige que no haya dos resoluciones distintas con un mismo objeto procesal. Y es que al igual que ocurre con la excepción de litispendencia, el objeto de la cosa juzgada es proteger la seguridad jurídica impidiendo que resoluciones posteriores entren en materia ya enjuiciada exigiéndose normalmente la triple identidad en cuanto a sujetos, objeto o petición y causa de pedir (STS en unificación de doctrina de 19.06.92, Ar 4599, 02.10.95 Ar7092, 30.04.97 ar 3562 ). Aunque matizadamente también se llega a estimar que no es necesaria una igualdad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos (STS 29.09.94, Ar7732, 29.05.95, Ar4452 y 23.10.95 ar 7867 ). Por lo tanto, existe la diferenciación que presenta la cosa juzgada formal o material según afecte al momento procesal o al derecho ejercido. La material tiene distinto tratamiento según se considerase positiva o negativamente. Con todo, esa prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes es muy estricta y se apoya tanto en principio de seguridad como en el anterior articulado del C.C. y no tiene en principio más excepción que el recurso extraordinario de revisión.

Por el contrario, el aspecto positivo de la cosa juzgada se entiende como la vinculación que tiene en un proceso ya resuelto en otro anterior, de modo que los precedentes constituidos por la anterior resolución vinculan cuando la sentencia hubiera agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso (STS en unificación de doctrina de 14.02.95, ar 1155), supuestos concretos apreciados jurisprudencialmente en referencia al efecto positivo de la cosa juzgada son, entre otros; la naturaleza laboral de una relación (STS 15.04.92, Ar. 2656 y 18.03.94, Ar 2551, 13-6-06 rec. 4072/04 mensajero C/A y despido), la sucesión empresarial (STS 20-10-04 rec 4058/03 ), la declaración de incapacidad permanente parcial en procedimientos posteriores de determinación de grado (STS 27.03.95, Ar.2345 ); en la STS 14.4.2005, recurso 1850/04 la determinación de la contingencia en un proceso anterior sobre la incapacidad temporal que produce efecto vinculante en la sentencia sobre incapacidad permanente; e incluso en otro orden jurisdiccional en resoluciones adoptadas en el ámbito de sus propias competencias (STS 22.01, 15.02 y 13.03.96, Ar. 117, 1021 y 2069 ) recordando en fin, que esta excepción puede ser también apreciada de oficio (STS 29.05.95, ar. 4455 )

Por el contrario, no existe la cosa juzgada cuando no concurren las causas legalmente exigidas si se ejercitan acciones diferentes (STS 29.5.95, Ar. 4455 ) o la reclamación corresponde a épocas diferentes en cuantificaciones de prestaciones (STS 13.12.95, Ar.9095 ) o son diferencias retributivas (STS 30.4.97, Ar. 3562 ), o son distintos órdenes jurisdiccionales (RFMS y anulada acta infracc rec. 2517/05,495/06 y 719/06) , tampoco si se reclama en un procedimiento el reconocimiento de una prestación y en el otro la complementaria (STS 30.4.97, Ar. 3565 ) y por supuesto si son distintos la causa de pedir y los litigantes (STS 3.4.2001, Ar. 4126 ).

Hay sin embargo supuestos más dudosos en los que aún no concurriendo la identidad absoluta se ha admitido a veces la cosa juzgada en atención a la finalidad de justicia al pretender evitar sentencias contradictorias; así en supuestos de acción de despido de un alto cargo cuando antes ya se había resuelto un tema de desistimiento unilateral del empleador (STS 9.4.90, Ar. 3438 ); en una acción de despido en reclamación por separado de diferencias habidas en los salarios de tramitación y a pesar de que se buscaba acomodo en el convenio colectivo (STS 12.4.93, Ar. 2922 ); e incluso a pesar de ser ejercitadas acciones bien distintas en el supuesto de acción de resolución del contrato y acción de reclamación salarial (STS 29.5.95, Ar 4455, STSJPV de Set 2006 rec. 256 grupo empr BWE y 942/06 despido y cantidad).

La novedosa LEC ha tenido especial trascendencia en la nueva regulación de la cosa juzgada (arts. 207, 222 y 400 ), pues ahora en la exigencia de la triple identidad, y en lo que se refiere al objeto de la pretensión, alcanza al fundamento de la misma, pues según el art. 222.2 se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, las posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formulen. Y el art. 400 de forma más clara y completa prevé que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrá de deducirse en ellos cuantos resulten conocidos o puedan conocerse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. De ahí que los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este, luego aunque en la pretensión cabe que en un segundo proceso se base en fundamentos distintos a los alegados en el primero, se producirá el efecto de cosa juzgada cuando tales fundamentos se hubieran podido alegar en el primer proceso; de ahí que la cosa juzgada cubrirá tanto lo deducido como lo deducible en el primer proceso, atendiendo no sólo al objeto actual del mismo sino al objeto virtual (lo que hubiera podido plantearse). Un ejemplo sería un contrato temporal en el que se discute la duración máxima pero se alega sólo la ausencia de una necesidad extraordinaria de trabajo; o un supuesto de impugnación de convenio colectivo si se pide la nulidad por vulneración de las normas de legitimación y luego en otro proceso se discute el cómputo de las votaciones. Se trata de soluciones novedosas que ya había tocado la jurisprudencia tras la STS 19.5.92, Ar. 3575 .

Tal es así que en nuestro supuesto de autos deviene evidente, y asi confirma esta Sala el criterio de la instancia, que se dan los aspectos propios de la cosa juzgada positiva con la vinculación a los precedentes, tal cual se refleja en la citada sentencia del T. Supremo, Recurso 1850/04 y en las otras mencionadas, pues se dan los supuestos evidentes de que en el proceso resuelto con anterioridad se vinculan las repercusiones del agotamiento de la posibilidad fáctica y jurídica y la determinación de las contingencias de los procesos anteriores de incapacidad temporal que ahora concluyen en la valoración para la incapacidad permanente.

Y ello conduciría a la falta de necesidad de invocación y estudio del último motivo jurídico sin perjuicio del cual lo abordaremos separadamente.

QUINTO.- En definitiva, el párrafo 1º del art. 115 de la LGSS define el accidente de trabajo de modo y manera que si la lesión no aparece vinculada a la ocasión o la consecuencia laboral no existe el mismo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el propio artículo en su párrafo segundo declara por vía ampliatoria como generadora de accidente de trabajo o por vía de presunción legal iuris tantum en el párrafo 3º del mismo artículo. Tal es así que dicha conceptuación de accidente de trabajo se ve ampliada por la presunción legal que permite considerar incluída en el concepto estricto las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo, presunción legal iuris tantum que adquiere gran importancia para el trabajador accidentado, pues le puede eximir de la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión sufrida. Por el contrario, quien alegue que el accidente ocurrido durante la jornada laboral y en el lugar de trabajo no guarda ninguna relacion con la actividad profesional desarrollada debe aportar pruebas evidentes de ello.

La amplia casuística que han desarrollado los tribunales sociales a la hora de calificar un accidente como laboral o no, permite clarificar la aplicación de la presunción señalada requiriéndo siempre la concurrencia de, al menos, dos requisitos: que el trabajador sufra lesiones en tiempo y lugar de trabajo y que no haya prueba en contrario que desvirtúe tal conclusión (entre otras, STSJ País Vasco de 22-02-00, 23-11-99, 2 y 16-02-99, 15-02-98, 19-03-97, 01-10-96, 24-09-96, 26-03-96, 09- 05, 28-02 y 17-01-95, y 16 y 28-06-94; Rec. nº 2454/99, 1573/99, 1292/99, 262/99, 3145/98, 2697/98, 1174/98, 1688/96, 2742/95, 2026/96, 1104/95, 2071/94, 1684/94, 1405/94, 2106/93 y 2641/93, respectivamente).

Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado una sólida doctrina que se pone de relieve, entre otras, en sus sentencias de 29 de septiembre de 1998 (Ara. 7148), 07-03-87 (Ara. 1350), y 22-09-86 (Ara. 5025), junto a las más recientes de 27 de diciembre de 1995 (ara. 9846), 15-02-96 (Ara. 1022), 18-10-96 (Ara. 7774), 27-02-97 (Ara. 1605), 18-06-97 (Ara.4762), 11-12-97 (Ara. 9475), 23-01-98 (Ara. 1008), 04-05-98 (Ara.4091), 18-03-99 (Ara.3006), 12 y 23-07-99 (Ara. 5790 y 6841 ), que tienen el valor añadido de venir sentadas con la finalidad de proclamar la doctrina buena en la materia. Doctrina según la cual dicha presunción entra en juego cuando la lesión presentada en el lugar y tiempo de trabajo tiene su origen en una enfermedad, salvo que exista prueba fehaciente de que el trabajo no ha sido también elemento decisivo en la producción o desencadenamiento del daño corporal sufrido.

Doctrina jurisprudencial que nos permitimos sintetizar en una conclusión apodíctica por la cual ha de calificarse como accidente de trabajo aquel en el que, de alguna manera, concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con el nexo causante indispensable en el que de algún grado o manera se de sin necesidad de pensar su significación mayor o menor, próxima o remota, con causa coadyuvante cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, con la salvedad de que hubiesen ocurrido hechos de tal relieve que evidencien a todas luces la absoluta carencia de aquella relación, cediendo la presunción ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza a quien niega la consideración de accidente de trabajo.

Y es que como refleja la instancia el impugnante no existe infracción jurídica alguna y menos del artº 115.2f ) por cuanto la invocación de la agravación de enfermedades o defectos padecidos con anterioridad devino en cuestión nueva, postura jurídica incongruente con lo defendido en la instancia, que malamente ha estudiado tal argumentación. Con todo no existe la constancia de la evolución ni de la agravación y sólo de una patología cuya evidencia de herniaciones discales ha justificado la consideración de los procesos previos estudiados judicialmente como de contingencia común, donde los dolorimientos a nivel de columna cervical y columna lumbar han tenido unos determinados procesos de incapacidad temporal que en modo alguno recogen pautas de agravación que sean incardinables en el artº 115.2f ), pues no se cerciora la Sala de la lesión constitutiva de los accidentes que nos dén los elementos exigibles para tal agravación y demuestren que las dolencias en procesos de incapacidad temporal calificados como de contingencia común deban ser ahora valorados como contingencia profesional.

En resumidas cuentas, la revisión jurídica postulada debe decaer y con ello confirmarse la resolución de instancia.

SEXTO.- Como quiera que el trabajador beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artº 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no cabrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de VITORIA - GASTEIZ el 11 de diciembre de 2006 , en autos 322/05 seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y RECUBRIMIENTOS ORGÁNICOS, por lo que confirmamos la misma.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-970/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-970/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.