Sentencia Social Nº 1542/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4761/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000515

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004761 /2015-CON

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000103/2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Flor

ABOGADO/A:ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASOCIACION DE CONSUMIDORES DEL COLEGIO DE INGENIEROS TECNICOS INDUSTRIALES (COETICOR)

ABOGADO/A:ANA ISABEL FERNANDEZ LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004761/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Enrique Cornide Rodríguez, en nombre y representación de Flor , contra la sentencia número 183/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000103/2014, seguidos a instancia de Flor frente a ASOCIACION DE CONSUMIDORES DEL COLEGIO DE INGENIEROS TECNICOS INDUSTRIALES (COETICOR), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Flor presentó demanda contra ASOCIACION DE CONSUMIDORES DEL COLEGIO DE INGENIEROS TECNICOS INDUSTRIALES (COETICOR), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 183/2015, de fecha veintinueve de Abril de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Doña Flor , ha prestado servicios por cuenta de ACCoeticor desde el 1-8-2007 con la categoría profesional de técnico de consumo y percibiendo un salario de 1.423,37 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras (doc. n° 2 y 3 ramo de prueba de la actora)./ SEGUNDO.- Con fecha 13-12-2013 la empresa le ha notificado a la actora mediante burofax con fecha de efectos de 16-12- 2013 la extinción de su relación laboral por despido objetivo por causas económicas y organizativas, en virtud del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , cuyo contenido se da por íntegramente reproducido (doc. n° 3 ramo de prueba de la demandada)./ TERCERO.- Según los balances de situación de ACCoeticor, el resultado del ejercicio para el año 2011 es de 10.837,87 euros; pare el año 2012 es de -18.829,14 euros y para el año 2013 es de -3.544,85 euros (doc. n° 12 ramo de prueba de la demandada)./ CUARTO.- En el año 2011 la Asociación de Consumidores Coeticor percibe en concepto de subvenciones aportadas por el Instituto Galego de Consumo un importe de 9.488,00 euros; en los años 2012 y 2013 no percibe cantidad alguna (doc. n° 15 ramo de prueba de la demandada)./ QUINTO.- En el año 2011 ACCoeticor percibe en concepto de subvenciones aportadas por el Colegio oficial de Ingenieros Técnicos una cuantía de 60.000 euros; en el año 2012 percibe una cantidad de 50.000 euros y en el año 2013 percibe una cantidad de 47.000 euros (doc. n° 15 ramo de prueba de la demandada)./ SEXTO. - Los gastos de personal de ACCoeticor para el año 2011 ascienden a 39.983,73 euros; en el año 2012 ascienden a 41.508,14 euros y en el año 2013 ascienden a 31.051,07 euros (doc. n° 15 ramo de prueba de la demandada)./ SÉPTIMO.- Por ACCoeticor se han gestionado 93 reclamaciones en el año 2011, 125 reclamaciones en 2012 y 52 reclamaciones en 2013 (doc. n° 19 ramo de prueba de la demandada)./ OCTAVO.- ACCoeticor no tiene obligación de depositar las cuentas anuales ya que no está declarada como entidad de utilidad pública (comunicación Xunta de Galicia unida a autos)./ NOVENO.- Consta en Acta de fecha 23-2-2006 la constitución de ACCoeticor, aprobando sus estatutos y quedando designada la composición de la Junta Directiva (doc. n° 16 ramo de prueba de la actora)./ DÉCIMO.- En Junta general extraordinaria de ACCoeticor de fecha 10-1-2014 se acuerda la disolución de la Asociación de conformidad con lo previsto en el art. 32 de su Estatuto en base a lo siguiente: '( ... ) Entre otras cuestiones, si no la principal, evidenció la precaria situación económica que padece la asociación y que pone de manifiesto la inviabilidad de la pervivencia de la Asociación por el elevado coste que origina su funcionamiento ordinario y que venía siendo posible por las elevadas donaciones voluntarias que le estuvo proporcionando en los últimos años el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de A Coruña (...)' (doc. n° 4 ramo de prueba de la demandada)./ DÉCIMOPRIMERO.- Junto con la actora prestaban servicios en ACCoeticor Doña Angelica y Doña Erica , en cuyos contratos de trabajo consta la siguiente cláusula adicional: 'En el supuesto de que la oficina del consumidor no funcionara, la trabajadora volvería con los mismos derechos y a jornada completa al Colexio oficial de Enxeñeiros Técnicos' (doc. n° 9 ramo de prueba de la demandada)./ DÉCIMOSEGUNDO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical./ DÉCIMTERCERO. - Con fecha 31-1-2014 se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de 'sen avinza'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda sobre despido formulada por Doña Flor , que comparece asistido por el letrado Sr. Comide Rodríguez, contra Asociación de Consumidores Acoeticor, que comparece representada por Don José Manuel Seijo Casal y asistida por la letrada Sra. Fernández López, declarando procedente el despido efectuado a la actora, absolviendo a la empresa de todos los pedimentos de la demanda contra ella dirigidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Flor formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de noviembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el despido se ha hecho cumpliendo los requisitos formales, y acreditadas las cusas económicas y organizativas en que se había apoyado, declara el despido procedente.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho primero sustituyéndolo por la redacción alternativa siguiente: 'La actora DOÑA Flor , ha prestado sus servicios desde el 23-2-2006 con la categoría profesional de Técnico de Consumo y percibiendo un salario de 1.423,47 Euros mensuales, con prorrateo de pagas extras'.

La modificación propuesta se fundamenta en la siguiente prueba documental:

-Solicitud cursada a la Xunta de Galicia, con el fin de obtener una subvención para ACCOETICOR de fecha 15-6-2007, reconociendo a la recurrente como responsable técnica de la oficina (Folios 274 a 278, ambos inclusive).

Que no sirve ya que es de fecha posterior a la antigüedad que demanda y además no esta firmado por nadie.

-Convocatoria de la Junta Directiva de ACCOETICOR de fecha 26-6-2007. (Folio 280 a 282, ambos inclusive).

No acredita nada al carecer también de firma.

-Certificación del Secretario de la Junta Directiva celebrada el 5-7-2007, en donde se autoriza a la recurrente DOÑA Flor , en su condición de Responsable Técnica de ACCOETICOR, a asistir a las Juntas Directivas de la Asociación así como al levantamiento de actas. (Folio 282).

Carece de validez al no estar firmada ni por el presidente ni por el secretario.

- Memoria de actividades de ACCOETICOR para el año 2011 (Folios 18 a 22, ambos incluidos).

-Memoria de actividades de ACCOETICOR para el año 2012 (Folios 37 a 43 ambos incluidos).

-Memoria de actividades de ACCOETICOR para el año 2013 (Folios 55 a 60, ambos incluidos).

-Memoria de ACCOETICOR de 2012 (Folios 99 a 101, ambos incluidos)

-Memoria de ACCOETICOR de 2006 (Folio 241)

-Informe de la Junta de Gobierno de ACCOETICOR de 3-5-2006 (Folio 270), de 28-6- 2006 (Folio 271) y 27 de Julio de 2006 (Folio 272)

La revisión no puede apoyarse en tales documentos cuando o son de fecha posterior, insistimos a la antigüedad pretendida, y cuando no aparece firma alguna en ellos.

j) Ficha de puesto de trabajo de la recurrente (Folios 126 a 131), en cuyo Folio 127, se reconoce que su fecha de incorporación a ACCOETICOR es en Mayo de 2004. Al que tampoco damos validez por ser hecho por la propia demandante, y no asumido por nadie.

Y la revisión del hecho probado noveno para añadir lo siguiente:

'Desde el momento de la constitución, la actora trabajó para ACCOETICOR como responsable técnica de la Asociación'.

La modificación propuesta se basa en la prueba documental reseñada en el motivo anterior, haciendo hincapié especialmente en la prueba presentada por la demandada: ficha de puesto (Folios 127 y 128) en donde figuran todas y cada una de las funciones que desempeñaba la recurrente como responsable Técnica de la Asociación.

Revisión que no prospera porque su categoría profesional esta recogida en el hecho probado primero y no se ha modificado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 1.1 y 2 y 8.1, todos ellos del estatuto de los trabajadores , así como de la jurisprudencia que interpreta estos preceptos.

El Art. 1.1 del E.T . dispone que 'La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'.

En su número 2, el citado precepto establece que 'A los efectos de esta Ley serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas'.

El Art. 8.1 del E.T . dice que 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel'.

Y en base a ellos pretende la antigüedad de 23-2-2006, y se basa nuevamente en toda la documental ya reseñada en el fundamento anterior, que no ha sido admitida por no acreditar esa pretensión o por no ser valida al no estar ni firmada ni validada por nadie y ser elaborada por la propia actora.

Y aun siendo valida la prueba de indicios no consta en autos dato alguno del que poder deducir que trabajó para la demandada desde el 23-2- 2006.

Como ha señalado sentencia de 24 de julio de 2014 TSJ M 11834/2014, la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil ) podrá aplicarse cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( STS de 14 de mayo de 2008, Recurso 884/2007 ), lo cual no acaece en este supuesto. Conforme a la doctrina científica, solo un razonamiento que parte de la existencia de un hecho probado para establecer otro que no ha sido objeto de prueba directa, ex art. 386.1 LEC .

TERCERO.- Por ultimo y con igual amparo procesal se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 53.1.b , 53.4 penúltimo párrafo en relación con el 26.1 y 2 del estatuto de los trabajadores y así como del articulo 122.3 de la ley reguladora de la jurisdicción social ; y de la jurisprudencia que interpreta los preceptos citados, alegando error inexcusable porque la diferencia existente entre la cantidad ofrecida y entregada por la empresa a la recurrente en su carta de despido y la que realmente debería haber percibido es de 1.557,83 Euros, diferencia que, es absolutamente relevante ya que presenta el 21.65 % sobre el importe de la indemnización inicial.

El Art. 53.1.b del ET establece que 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades....'

El Art. 55.4 penúltimo párrafo, del E.T . dispone que 'La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente....'.

El Art. 26.1 y 2 del ET prescriben que 'Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena,, ya que retribuyen el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo....'.

La Juzgadora sentencia de instancia reconoce un salario de 1.423.37 Euros, incluido el prorrateo de pagas extras, estableciendo en el Fundamento de Derecho segundo la indemnización de 8.753,72 Euros, frente a los 7.195,89 Euros ofrecidos por la empresa en la carta de despido, existiendo pues, una diferencia de 1.557,83 Euros a favor de la recurrente entre una y otra cantidad (8.753,72 - 1.195,89 = 1.557.83).

Sin embargo se produce un error en el cálculo, ya que con el salario que la sentencia de instancia declarara probado y fija a los efectos de la indemnización por el despido, la misma no alcanza los 8.753,72 € que fija, sino que la indemnización de 20 días por año supone la cantidad de 6092.32 € que es incluso inferior a la suma calculada por la empresa en la carta de despido y ofrecida a la demandante y que reitera en la impugnación del recurso, mas los descuentos que correspondería abonar al Fondo de garantía salarial.

Y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia el Recurso de suplicación no prospera y deriva la confirmación de la sentencia de instancia porque no ha habido error por parte de la empresa, en la sentencia de 27-11-2013 se recoge la doctrina de la sentencia más reciente de 16 de abril de 2013 diciendo (rcud. 1437/2012 ),... 'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas...

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción... Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Y se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.'

La aplicación de los criterios transcritos a las circunstancias concretas del presente caso, determinan, como hemos dicho, la consideración de que no ha habido error en la cantidad calculada y puesta a disposición, y si solo un error de cálculo por parte de la sentencia recurrida.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Flor contra la sentencia de fecha 29-4-2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 103-2014 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.