Sentencia SOCIAL Nº 1542/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 996/18 - E SENTENCIA Nº 1542/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 996/2018 - E
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1542/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco de Cossio Ruiz, en representación
de D. Aureliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Sevilla; ha
sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 461/2014 se presentó demanda por D. Aureliano , sobre Seguridad Social, contra el INSS, la TGSS y TUSSAM, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 21.12.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de 18/02/08 se reconoció a D. Aureliano una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Conductor de Autobús Urbano, con una Base Reguladora de 2.650,13 € mensuales.

En el expediente administrativo un dictamen-propuesta del EVI de 14/02/08, por reproducido, que determina el cuadro clínico residual ' Fractura-luxación cerrada de codo D que ha requerido 2 intervenciones qcas y prótesis biarticular cementada de cabeza radial (Tornier). Tendinitis del supraespinoso derecho.

Neoplasia vesical superficial intervenida (2RTU). Incontinencia urinaria. S. Depresivo reactivo sin graved ' y con limitaciones orgánicas y funcionales ' Limitación para requerimientos moderados a intensos de Mº superior D. Empujar pesos, manejos de cargas, posturas incómodas mantenidas, movimientos repetitivos, etc. Limitación para escasas condiciones higiénicas, trabajo cara al público y esfuerzos físicos de mediana y gran intensidad.'

SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 07/09/10 de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social se reconoció a D. Aureliano un grado de discapacidad del 42% desde el 09/11/09 (con fecha revisión el 01/06/14).



TERCERO.- En el año 2012 se produjo una primera revisión de grado, manteniendo la entidad gestora la situación de IPT, que fue impugnada, recayendo Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 11 de Sevilla desestimatoria de la pretensión de la actora, y que recurrida en suplicación, por la Sala de lo Social del TSJAND se confirmó la misma en 2016.



CUARTO.- En el año 2013, se inicia un nuevo expediente de revisión de grado por el INSS, dictándose resolución de fecha 03/12/14 por la que se acuerda que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: SECUELAS DE FRACT. LUXACIÓN CODO DCHO. NEO VESICAL IQ (4RTU). INCONTINENCIA URINARIA. SÍNDROME DEPRESIVO REACTIVO. ACTUALMENT: SECUELAS DE FRACT. LUXACIÓN CODO DCHO (ESTABLECIDAS) (AT) CC: NEO VESICAL. R. TV 2012.

RECIDIVA CON RTU EN SEPT-13 EN TTO. QUIMIOTERÁPICO Y ESTUDIO. ACTUALMENTE TROMBOSIS DE VENA CENTRAL DE LA RETINA OI 8DCI-129 TTO. CON CPAP. PENDIENTE DE VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA. ENF. ISQUÉMICA ; y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoraciones de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mantener la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en el grado de total.



QUINTO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que deniega IP Absoluta a conductor de autobús urbano, declarado en IP Total en Febrero/2008 por 'Fractura- luxación cerrada de codo D que ha requerido 2 intervenciones qcas y prótesis biarticular cementada de cabeza radial (Tornier). Tendinitis del supraespinoso derecho. Neoplasia vesical superficial intervenida (2RTU). Incontinencia urinaria. S. Depresivo reactivo sin graved' y con limitaciones orgánicas y funcionales 'Limitación para requerimientos moderados a intensos de Mº superior D. Empujar pesos, manejos de cargas, posturas incómodas mantenidas, movimientos repetitivos, etc. Limitación para escasas condiciones higiénicas, trabajo cara al público y esfuerzos físicos de mediana y gran intensidad' , y que en Diciembre/2014 padece SECUELAS DE FRACT. LUXACIÓN CODO DCHO. NEO VESICAL IQ (4RTU). INCONTINENCIA URINARIA. SÍNDROME DEPRESIVO REACTIVO. ACTUALMENT: SECUELAS DE FRACT. LUXACIÓN CODO DCHO (ESTABLECIDAS) (AT) CC: NEO VESICAL. R. TV 2012.

RECIDIVA CON RTU EN SEPT-13 EN TTO. QUIMIOTERÁPICO Y ESTUDIO. ACTUALMENTE TROMBOSIS DE VENA CENTRAL DE LA RETINA OI 8DCI-129 TTO. CON CPAP. PENDIENTE DE VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA. ENF. ISQUÉMICA, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para ampliar el Hecho Probado 4º, con base en los folios 87 y 88, del siguiente tenor: 'Se ha producido reagudización de las patologías psiquiátricas derivadas de los nuevos acontecimientos y urológicas, visión monocular, en ojo izquierdo, equilibrio, inestabilidad, cefaleas, mal esquema de marcha, deambula despacio, con inseguridad, se apoya durante la exploración en consulta y cáncer de vejiga, con recidivas en 2006, 2007, 2011 y 2013, intervenido mediante recesión transuretral o RTU'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» . Y ello acontece en autos, parcialmente, no admitiéndose el primer apartado, por valorativo y sí el resto.



SEGUNDO : Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 194.2 LGSS de 2015, no aplicable por la fecha del hecho causante, y del art. 12 Orden de 15.4.1969.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del relato de Hechos Probados tal y como queda configurado en esta resolución, el actor, a fecha del hecho causante (Diciembre/2014), sufre un cáncer de vejiga, recidivante (4 ocasiones), en tratamiento con quimioterapia, y con un claro agravamiento de su estado psíquico, por lo que a tal fecha, no se encuentra apto para el desempeño de ninguna actividad laboral reglada, con independencia de las posibles revisiones, y en consecuencia, con estimación del motivo y del Recurso, se revoca la sentencia de instancia, y se le declara en Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Aureliano frente a la sentencia dictada el 21.12.2017 por el Juzgado de lo Social número n º 2 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS, la TGSS y TUSSAM, debemos revocar dicha sentencia y se le declara en Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.