Sentencia SOCIAL Nº 1542/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2172/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1542/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciocho de Junio de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2172/19, interpuesto por D. Modesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 27/06/19, en Autos núm. 546/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Modesto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/06/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por D. Modesto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Modesto, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001-1962, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil.

SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 16-5-2011 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 193 de la LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 11-5-2018, con fundamento en el informe médico de síntesis de 7 de mayo de 2018.

TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 1181,67€ mensuales.

QUINTO.- El demandante presenta el cuadro clínico residual: discopatía degenerativa con múltiples protusiones discales que condiciona estenosis neuroforaminal en L4-L5.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: sin limitaciones funcionales en raquis lumbar ni signos clínicos de afectación neurológica-radicular.

RMN: protusión discal circunferencial y degeneración con pérdida de señal y altura en los niveles L2-L3/L3-L4/L4-L5. Estenosis neuroforaminal, secundaria a los cambios en L4-L5, predominantemente. Articulaciones interapofisarias hipertróficas. No se observan hernias discales. El diámetro del canal raquídeo respetados. El cono medular y el tejido nervioso intraraquídeo de señal normal.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Modesto, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda, interpuesta por el actor nacido en 1962, en reclamación de la pensión de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión de albañil en el Régimen General, se alza el trabajador en suplicación.

Tiene por objeto el primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS, que al final del hecho probado quinto se adicionen los siguientes nuevos párrafos:

'Por informe de Cirugía Ortopédica y Traumatologia General de 16 /04/2019 en el que se hace constar lo siguiente: Me comenta que ha empeorado con la infiltración. Sigue con dolor en zona glútea izquierda. Sigue con dolor en la ingle y se irradia a sus partes. Sigue con Lyrica.

Pruebas complementarias: En la exploracion ENG-EMG llevada a cabo en miembros inferiores solo se encuentra, como único hallazgo patológico (compatible con la clínica que me refiere el paciente) una ausencia de la respuesta evocada sensitiva del nervio femorocutaneo izquierdo (la respuesta del derecho está presente y reproducible). Dicho hallazgo es sugerente de la existencia de una meralgia parestésica izquierda. No aparecen hallazgos compatibles con patologia radicular.

Juicio clínico:

Meralgia parestésica izquierda.

Discopatia degenerativa.

Por informe de Servicio de Radiodiagnóstico de 19/07/2018 en cuyo apartado datos clínicos/sospecha diagnostica se hace constar: Paciente con lumbociatica severa estenosis foraminal L4-L5 solicito infiltración.

Hallazgos

Se realiza infiltración foraminal L5-S1 izquierda y de facetas L4-L5 y de la vertebra de transición L5-S1.

Por informe de la Unidad de Columna COT de 28/09/2017 en cuyo apartado conclusión se hace constar lo siguiente:

Discopatia degenerativa con múltiples protusiones discales en los niveles reseñados que condicionan estenosis neuroforaminal en L4-L5.

Paciente muy dolorido, afectacion raquídea generalizada, por lo que la indicación quirúrgica actual no está clara. Se aconseja evitar los esfuerzos y las posturas forzadas,así como la bipedestacion mantenida.

Por hoja medicamentosa: Pregabalina 150 mg 1 cápsula cada 8 horas inicio 3/09/2018 21/03/2020.

Dexketoprofeno 25mg 1 capsula cada 8 horas 22/03/2019 a 29/03/2019.

Diazepam 5mg 1 comprimido cada 24 horas de 22/03/2019 a 21/04/2019.

Metformina 850 mg 1 comprimido cada 24 horas de 22/03/2019 a 21/03/2020.'

Invoca para ello los folios 50 en el que dentro del ramo de prueba del demandante consta la hoja de evolución y curso clínico de consultas provisional de Cirugía Ortopédica y Traumatologia General del Hospital Universitario San Cecilio correspondiente a la revisión de 16 de abril de 2019, así como el folio 54 en el que se recogen la realización de la prueba de inyección terapéutica intraosea que se le practico al actor el 19 de julio de 2018, así como el siguiente folio 55 en el que se recoge la hoja de evolución y curso clínico de consulta provisional de Columna COT del Complejo Hospitalario Universitario de Granada correspondiente a la 1ª consulta datada en 28 de septiembre de 2017 y por ultimo el folio 42 en el que consta la hoja informativa de prescripciones emitida el 22 de marzo de 2019.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Dejando aparte de que se incurre en reiteraciones de padecimientos que ya figuran en el relato de los hechos probados originarios, el motivo sólo puede prosperar en adicionar los datos resultantes del actualizado folio 50 que corresponden a la ultima revisión del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatologia General, conforme al cual se objetiva en la exploración mediante ENG-EMG signos compatibles con el juicio clínico de meralgia parestesica izquierda, ademas de la discopatia degenerativa, respondiendo el dolor que sigue padeciendo en la zona glútea izquierda, ingle y que se irradia a sus partes, y que no ha respondido a infiltraciones lumbares a aquel objetivado juicio clínico.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS denuncia la infracción de los arts 193, 194 y 196 de la LGSS. Y para el análisis del motivo hay que estar a las definidas legales contenidas en los arts 193.1, 194.5 y 4 estos ultimo conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Pues bien el art. 193.1 de la LGSS dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

En relación con la pretensión principal de incapacidad permanente absoluta que se reclama, resulta conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, y jurisprudencial los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma:

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986, 19 Ene., 23 Jun. y 13 Oct. 1987).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982, 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar. y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983, 16 Feb. 1984, 9 Oct. 1985, 13 Oct. 1987, 3 Feb., 20 y 24 Mar., 12 Jul. y 30 Sep. 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el grado de total que se reclama de manera subsidiaria es definido como aquélla que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato de hechos probados una vez como ha quedado redactado tras prosperar en parte la censura de hecho, que el actor padece el siguiente cuadro clínico residual: discopatia degenerativa con múltiples protusiones discales que condiciona estenosis neuroforaminal en L4-L5.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales :sin limitaciones funcionales en raquis lumbar ni signos clínicos de afectación neurológica -radicular.

RMN: protusión discal circunferencial y degeneración con pérdida de señal y altura en los niveles L2-L3/L-3-L4/L4-L5. Estenosis neuroforaminal secundaria a los cambios en L4-L5 predominantemente. Articulaciones interapofisarias hipertóficas. No se observan hernias discales. El diámetro del canal raquídeo respetados. El cono medular y el tejido nervioso intraraquideo de señal normal.

En la ultima revisión del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatologia General efectuada en abril de 2019, se objetiva en la exploración mediante ENG-EMG signos compatibles con el juicio clínico de meralgia parestesica izquierda, ademas de la discopatia degenerativa, respondiendo el dolor que sigue padeciendo en la zona glutea izquierda, ingle y que se irradia a sus partes, y que no ha respondido a infiltraciones lumbares a aquel objetivado juicio clínico. Y como la profesión del actor de albañil comporta de manera nuclear la realización de esfuerzos, carga de pesos, así como el mantenimiento de posturas forzadas o la exigencia de sobrecargas, forzoso es concluir, que puestas las alteraciones que padece en relación con la indicada profesión, dado que la funcionalidad esta alterada tanto por la discopatia degenerativa múltiple, como sobre todo por la clínica de meralgia parestesia izquierda, que no ha cedido a pesar de las infiltraciones lumbares, es evidente que no puede seguir desempeñándola, mientras no prospere alguna terapia alternativa (Unidad del Dolor, cirugía cuando este recomendada), no así el de otras profesiones más cómodas o sedentarias, por los que hemos de estimar el motivo en parte y con ello el recurso, todo ello sin perjuicio de la revisión sí mejorase su situación clinica y por ende revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que así no lo entendió.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Modesto, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada, en fecha 27 de junio de 2019, en Autos nº 546/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocando la misma declarar al nombrado actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora mensual de 1181,67 € sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando al Instituto demandado a que este y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2172.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2172.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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