Sentencia SOCIAL Nº 1543/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1401/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1401/2018
NIG PV 48.04.4-17/002321
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0002321
SENTENCIA Nº: 1543/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de Julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de mayo de
2018, dictada en proceso núm. 242/2017, y entablado por Frida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIAD SOCIAL, yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL., sobre Invalidez grado (IAC).
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- La demandante Frida , nacida el NUM000 -1965, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio.

2º).- Se dan por expresamente reproducidas las tareas de dicha profesión, así como los requerimiento que conlleva, que constan en la guía de valoración profesional del INSS, aportada por la actora como documento nº 2 de su ramo de prueba.

3º).- En resolución del INSS con fecha 20-12-2016 se acuerda denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente, '(¿) Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 3-2-2017.

4º).- El cuadro patológico que afecta a la demandante, según el informe de valoración médica del EVI de 15-12-2016, es el siguiente: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Mujer de 51 años de edad. Profesión: auxiliar de ayuda a domicilio. Fe cha de IT: 28/06/2015. Solicita IP de parte.

ANTECEDENTES PERSONALES Cuadrantectomía con marcaje + Técnica de ganglio centinela el 11/08/ 15 por neoplasia de mama izquierda. Diagnóstico AP: carcinoma ductal infíltrante grado 2 de 1,3 cm. ; márgenes libres pTlc NO (0/4sn) M0-4 ganglios centinelas libres de infiltración).

Histoquímica: RE y RP , negativos. Herb-2 ++. FISH, negativo. Ki-67 15%. p53, negativa. E-cadherina, positiva. Cka 19, positiva.

Recibe quimioterapia complementaria ( protocolo TAC X 6 ciclos) que finaliza el 05/02/2016.

Recibe radioterapia externa complementaria (5OGy+ BOOST a lecho turnoral con acelerador lineal de electrones (10'Gy) del 08/03/2016 a 20/ 04/2016.

Tras la cirugía-complicación en la herida quirúrgica (infección, dehis cencia y reacción de cuerpo extraño) por presencia de gasas en el lecho quirúrgico.

AFECTACION ACTUAL Intervenida el 22/01/2016: disección axilar y extirpación de cuerpo extraño axilar. Hallazgos: cuerpo extraño que infiltra músculo pectoral menor, dorsal ancho produciendo una solución de continuidad en la zona más ventral y superior del mismo.

ESTADO ACTUAL Refiere dolor en área mamaria y axilar pericicatridial junto con retracción de la cicatriz axilar. Dolor y limitación de la movilidad de hombro izquierdo (no dominante). Refiere también parestesias en últimos dedos de mano izquierda. No clara limitación motora.

Remitida por patologia mamaria a rehabilitación del hombro izquierdo. Ha estado, todo el mes de agosto en tratamiento y está pendiente de iniciar nueva tanda.

Desde el S. de Rehabilitación de Cruces , derivada a UTD del mismo cen centro hospitalario.. Pautado tratamiento con Lyrica 150-0-150; Amitriptilina 25 0-0-1; Zaldiar c/8h y Sensedol.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Para estudio del dolor neuropático axilar, parestesias y dolor costal izquierdo , se solicitan las siguientes pruebas complementarias: EMG (sept. /2016): Hallazgos electroneurográficos en los que se observa únicamente una leve neuropatía del nervio cubital izquierdo a nivel del codo.

En TAC de tórax de 03/10/2016, solicitado por dolor costal izquierdo se informa de fractura ? fisura no desplazada del 8° arco costal an terior izquierdo sin datos que sugielan fractura patológica. Asimis.mo, se aprecian imágenes de hiperplasia tímica.

Realizado PET (03/11/16), confirma la captación difusa en mediastino anterior sugestiva de naturaleza benigna en relación con hiperplasia tímica.

-En RMN cérvico-tórácica y plexo braquial realizada el 23/11/16, sin alteraciones en vertiente proximal (hasta,axila) de plexo braquial. C Cambios postquirúrgicos y pño seroma en vertiente más profunda y supe rior de axila, superficial a la parrilla costal. Posible callo de frac tura en región costal inferior izquierda.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

APARATO LOCOMOTOR EXPLORACIÓN FISICA -- Hombro izquierdo: Alodinia a la palpación de región periaxilar y cicatricial postcuadrantectomía. No cambios de coloración, hípersudoración o trastornos tróficos.

Balance Articular : Abducción- flexión: arco doloroso a partir de 90°. Restricción de la aducción-rotación interna a sacro/D2 -contralateral. Móvilidad pasiva en rangos normales.

--- Cicatriz retráctil axilar.

--- No semiología de linfedema ( no linfadenectomía).

-- --¿El interesado se ha negado a la realizaciónde las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda ( 13 mm) Grado 2 pTlc NO (0/4sn) MO . Triple negativa (abril /2015).

Infección, dehiscencia y reacción de cuerpo extraño por presencia de gasas en lecho quirúrgico que infiltra músculo pectoral menor y dor- sal ancho.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Cuadrantectomía con marcaje + Técnica de ganglio Centinela (11/08/15) 2015 por neoplasia de mama izquierda.

Quimioterapia complementaria ( protocolo TAC X 6 ciclos).

Recibe radioterapia externa complementaria (50Gy+ BOOST a lecho tumo- ral con acelerador lineal de electrones (10 Gy) del 08/03/2016 a 20/04/2016.

Intervenida el 22/01/2016: disección axilar y extirpación de cuerpo ex traño.

Tratamiento rehabilitador en agosto/2016.

Derivada a UTD del H. de Cruces, pautado tratamiento con Lyrica 150-0 150: Amitriptilina 25 0-0-1 Zaldiar c/8h y ? Sensedol.

EVOLUCION Mujer de 51 años de edad. Profesión: auxiliar de ayuda a domicilio.

Fecha de IT: 28/06/2015. Solicita IP de parte.

POSIBILIDADESTERAPEUTICASYREHABILITADORAS Continúa realizando revisiones periódicas por Oncología Médica - Radioterápica y Patología Mamaria.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Enfermedad neoplásica en remisión.

Cicatriz axilar retráctil y dolor axilar neuropático.

Hombro izquierdo doloroso en arcos de abducción por encima de los 90° y aducción-rotación interna. Balance articular pasivo en rangos norma- les.

CONCLUSIONES Limitada para tareas de muy elevada demanda mecánico-postural de hombro izquierdo ( no dominante) por encima de la horizontal.

GF 1 Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 19-12-2016, y el resto del expediente administrativo.

5º).- En la cirugía practicada a la actora el 22-1-2016 se observó cómo la gasa o cuerpo extraño infiltra el músculo pectoral menor y el músculo dorsal ancho, produciendo una solución de continuidad en la zona más ventral del mismo, y produciendo asimismo una fibrosis de la vena axilar y fibrosis de la salida del paquete vásculo nervioso toraco-dorsal. Se le ha hecho electromiograma pero solo del codo hacia abajo, no pudiendo evaluarse el nervio axilar ni el toraco-dorsal por contraindicación por linfadenectomía (informes de Osakidetza 14-9-16, 12-12-16), siendo que el nervio axilar es el que está con fibrosis y es el responsable del dolor neuropático. Como consecuencia de ello se ha producido una retracción de la cicatriz axilar, con dolor de características neuropáticas intenso y limitación de movilidad del hombro izquierdo, y también presenta parestesias de 2-3-4 dedos de la mano izquierda, estando en rehabilitación todo el mes de agosto de 2016, para ser derivada desde el servicio de rehabilitación a la Unidad del Dolor. Según informe de fecha 12-12-2016 de Osakidetza (en el bloque documental nº 1 del ramo de prueba de la actora), la paciente presenta un dolor neuropático que irradia por extremidad superior izquierda, con clínica de raíz C7, con mucho dolor en la zona quirúrgica y el brazo apenas lo mueve por dolor, y a consecuencia de ello no supera los 90º y está haciendo una capsulitis de hombro. La actora está en tratamiento paliativo con la Unidad del Dolor por dolor neuropático de la axila izquierda, siendo prescrito Lyrica, Amitriptilina 25, Sensedol, Zaldiar, y con fecha 24-2-2017, ante la persistencia del dolor, se le infiltra toxina botulímica en zona precordial izquierda alrededor de la cicatriz en la Unidad del Dolor, pero continúa con dolor intenso a la movilización, por lo que la Unidad del Dolor le propone para hacerle radiofrecuencia del ganglio estrellado (22-2-2017).

6º).- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 810,19 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos, el 19-12-2016. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.561,10 euros mensuales

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO la demanda presentada por Frida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 810,19 euros mensuales, y con efectos desde el día 19-12- 2016, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes'.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la entidad gestora, que ha sido impugndo por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Bilbao, de fecha 7 de mayo de 2.018, que estima la demanda de la trabajadora, doña Frida , y le reconoce la incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar de ayuda a domicilio.

El beneficiario de la prestación ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la entidad gestora infracción de los artículos 193 y 194.1 b) TRLGSS, por considerar que la actora no presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapaciten totalmente para su profesión habitual, puesto que la limitación afecta a la extremidad izquierda, - no rectora-, y solo por encima de la horizontal, y los requerimientos físicos de su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio no son continuados.



TERCERO.- RAZONAMIENTO y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión revocatoria del INSS debe ser rechazada, por los motivos siguientes: A.- Reconoce la sentencia la declaración de una incapacidad permanente total, que es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) y DT 26ª del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 1/1.994).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- Tal y como declara probado la sentencia recurrida, y no es discutido por la entidad gestora, la trabajadora sufre el cuadro clínico descrito en el hecho probado cuarto, y ello le permite acceder a la IP total, como ha declarado el Magistrado de instancia. Se trata de un carcinoma de mama izquierda en remisión, tras intervención quirúrgica, con cicatriz axilar retrotáctil y dolor axilar neuropático, con parestesias en los dedos 2,3 y 4 de la mano izquierda.

La jurisprudencia viene afirmando que 'la decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que se ha de resolver, - sentencia de 26 de septiembre de 1985 , y que sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 EDJ 1989/1103 ). Además, en relación a las dolencias cardíacas, el TS tiene dicho que 'resulta improcedente calificar con el grado de invalidez absoluta las dolencias cardiocirculatorios, salvo en los supuestos de especial y acreditada gravedad.

Así las SSTS 17-2-1987 y 17-3-1988 EDJ 1988/2269 resuelven que las secuelas de infarto de miocardio, incluso con crisis de angina de pecho posteriores y lesiones cardíacas objetivamente diagnosticadas, no impiden la dedicación en trabajos sedentarios y exentos de tensiones emocionales, por lo que son causa de invalidez total para las profesiones en que concurran dichas circunstancias. Y sólo si la disnea se presenta incluso en reposo o al mínimo esfuerzo, la dolencia muestra una gravedad cuya trascendencia funcional no puede decirse profesionalmente selectiva, debiendo calificarse como determinante de la invalidez absoluta para toda clase de profesiones u oficios definidos en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Tal es la doctrina que muestran las SSTS 20-12-1986 , 17-7-1987 EDJ 1987/5890 y 6-11-1987 EDJ 1987/8113.

En nuestro caso, las dolencias existentes a nivel axilar y de extremidad izquierda, - con dolor y limitación de movilidad-, impiden a la demandante el normal desempeño de su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio.

El Magistrado de instancia, conforme a las reglas de valoración de la prueba que le confiere nuestra LRJS, - artículo 97.2 LRJS-, acoge del informe del EVI, pero también el informe pericial de la doctora Virtudes , y declara probadas relevantes limitaciones funcionales, como un importante dolor neuropático que irradia por la extremidad superior izquierda, con mucho dolor en la zona quirúrgica, y el brazo izquierdo apenas lo mueve, por lo que ha hecho una capsulitis y no supera los 90º. La actora presentaba gasas en la zona en que fue intervenida del tumor de mama, de ahí que precisara nueva intervención quirúrgica para retirarlas.

El Magistrado a quo, declara probado que la actora, pese a la rehabilitación y al tratamiento en la unidad del dolor, presenta mucho dolor en la zona quirúrgica, lo que evidencia que la patología dolorosa es importante, y la limitación de movilidad también, puesto que el brazo apenas lo mueve por dolor.

La entidad gestora en su recurso no propone la alteración de la base fáctica de la sentencia, por lo que ha de mantenerse la racional conclusión alcanzada en la instancia. Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada. El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Considera este Tribunal que, con un cuadro importante de dolor neuropático en la axila, resistente a los tratamientos paliativos, y con la movilidad del brazo izquierdo prácticamente anulada por el dolor, no es posible desempeñar la profesión de auxiliar de ayuda a domicilio en términos de rendimiento y profesionalidad.

La profesión de ' auxiliar de ayuda a domicilio' resulta incompatible con estas dolencias, puesto que se trata de una actividad que requiere esfuerzo físico importante en las extremidades superiores para movilizar a los pacientes, - HP 2º y FD 3º-.

A modo de epítome, nos hallamos ante un cuadro en conjunto que permite el acceso a la IP total, pues sus importantes dolencias a nivel de axila y brazo izquierdos le dejan tan mermada que no puede desempeñar su profesión en términos normales de rendimiento y profesionalidad.

Como asevera la jurisprudencia del TS en esta materia: 'La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 EDJ 1989/8272 ); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 EDJ 1989/8272 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 EDJ 1989/1559 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 EDJ 1990/2568 ) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 EDJ 1989/1664 o de 23-2-1990 EDJ 1990/2016 ). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 , 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta'.

En conclusión, consideramos que la actora está impedida para el normal desempeño de la profesión de auxiliar de ayuda a domicilio en términos de rendimiento y profesionalidad.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- La demandante Frida , nacida el NUM000 -1965, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio.

2º).- Se dan por expresamente reproducidas las tareas de dicha profesión, así como los requerimiento que conlleva, que constan en la guía de valoración profesional del INSS, aportada por la actora como documento nº 2 de su ramo de prueba.

3º).- En resolución del INSS con fecha 20-12-2016 se acuerda denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente, '(¿) Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 3-2-2017.

4º).- El cuadro patológico que afecta a la demandante, según el informe de valoración médica del EVI de 15-12-2016, es el siguiente: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Mujer de 51 años de edad. Profesión: auxiliar de ayuda a domicilio. Fe cha de IT: 28/06/2015. Solicita IP de parte.

ANTECEDENTES PERSONALES Cuadrantectomía con marcaje + Técnica de ganglio centinela el 11/08/ 15 por neoplasia de mama izquierda. Diagnóstico AP: carcinoma ductal infíltrante grado 2 de 1,3 cm. ; márgenes libres pTlc NO (0/4sn) M0-4 ganglios centinelas libres de infiltración).

Histoquímica: RE y RP , negativos. Herb-2 ++. FISH, negativo. Ki-67 15%. p53, negativa. E-cadherina, positiva. Cka 19, positiva.

Recibe quimioterapia complementaria ( protocolo TAC X 6 ciclos) que finaliza el 05/02/2016.

Recibe radioterapia externa complementaria (5OGy+ BOOST a lecho turnoral con acelerador lineal de electrones (10'Gy) del 08/03/2016 a 20/ 04/2016.

Tras la cirugía-complicación en la herida quirúrgica (infección, dehis cencia y reacción de cuerpo extraño) por presencia de gasas en el lecho quirúrgico.

AFECTACION ACTUAL Intervenida el 22/01/2016: disección axilar y extirpación de cuerpo extraño axilar. Hallazgos: cuerpo extraño que infiltra músculo pectoral menor, dorsal ancho produciendo una solución de continuidad en la zona más ventral y superior del mismo.

ESTADO ACTUAL Refiere dolor en área mamaria y axilar pericicatridial junto con retracción de la cicatriz axilar. Dolor y limitación de la movilidad de hombro izquierdo (no dominante). Refiere también parestesias en últimos dedos de mano izquierda. No clara limitación motora.

Remitida por patologia mamaria a rehabilitación del hombro izquierdo. Ha estado, todo el mes de agosto en tratamiento y está pendiente de iniciar nueva tanda.

Desde el S. de Rehabilitación de Cruces , derivada a UTD del mismo cen centro hospitalario.. Pautado tratamiento con Lyrica 150-0-150; Amitriptilina 25 0-0-1; Zaldiar c/8h y Sensedol.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Para estudio del dolor neuropático axilar, parestesias y dolor costal izquierdo , se solicitan las siguientes pruebas complementarias: EMG (sept. /2016): Hallazgos electroneurográficos en los que se observa únicamente una leve neuropatía del nervio cubital izquierdo a nivel del codo.

En TAC de tórax de 03/10/2016, solicitado por dolor costal izquierdo se informa de fractura ? fisura no desplazada del 8° arco costal an terior izquierdo sin datos que sugielan fractura patológica. Asimis.mo, se aprecian imágenes de hiperplasia tímica.

Realizado PET (03/11/16), confirma la captación difusa en mediastino anterior sugestiva de naturaleza benigna en relación con hiperplasia tímica.

-En RMN cérvico-tórácica y plexo braquial realizada el 23/11/16, sin alteraciones en vertiente proximal (hasta,axila) de plexo braquial. C Cambios postquirúrgicos y pño seroma en vertiente más profunda y supe rior de axila, superficial a la parrilla costal. Posible callo de frac tura en región costal inferior izquierda.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

APARATO LOCOMOTOR EXPLORACIÓN FISICA -- Hombro izquierdo: Alodinia a la palpación de región periaxilar y cicatricial postcuadrantectomía. No cambios de coloración, hípersudoración o trastornos tróficos.

Balance Articular : Abducción- flexión: arco doloroso a partir de 90°. Restricción de la aducción-rotación interna a sacro/D2 -contralateral. Móvilidad pasiva en rangos normales.

--- Cicatriz retráctil axilar.

--- No semiología de linfedema ( no linfadenectomía).

-- --¿El interesado se ha negado a la realizaciónde las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda ( 13 mm) Grado 2 pTlc NO (0/4sn) MO . Triple negativa (abril /2015).

Infección, dehiscencia y reacción de cuerpo extraño por presencia de gasas en lecho quirúrgico que infiltra músculo pectoral menor y dor- sal ancho.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Cuadrantectomía con marcaje + Técnica de ganglio Centinela (11/08/15) 2015 por neoplasia de mama izquierda.

Quimioterapia complementaria ( protocolo TAC X 6 ciclos).

Recibe radioterapia externa complementaria (50Gy+ BOOST a lecho tumo- ral con acelerador lineal de electrones (10 Gy) del 08/03/2016 a 20/04/2016.

Intervenida el 22/01/2016: disección axilar y extirpación de cuerpo ex traño.

Tratamiento rehabilitador en agosto/2016.

Derivada a UTD del H. de Cruces, pautado tratamiento con Lyrica 150-0 150: Amitriptilina 25 0-0-1 Zaldiar c/8h y ? Sensedol.

EVOLUCION Mujer de 51 años de edad. Profesión: auxiliar de ayuda a domicilio.

Fecha de IT: 28/06/2015. Solicita IP de parte.

POSIBILIDADESTERAPEUTICASYREHABILITADORAS Continúa realizando revisiones periódicas por Oncología Médica - Radioterápica y Patología Mamaria.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Enfermedad neoplásica en remisión.

Cicatriz axilar retráctil y dolor axilar neuropático.

Hombro izquierdo doloroso en arcos de abducción por encima de los 90° y aducción-rotación interna. Balance articular pasivo en rangos norma- les.

CONCLUSIONES Limitada para tareas de muy elevada demanda mecánico-postural de hombro izquierdo ( no dominante) por encima de la horizontal.

GF 1 Se da por reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 19-12-2016, y el resto del expediente administrativo.

5º).- En la cirugía practicada a la actora el 22-1-2016 se observó cómo la gasa o cuerpo extraño infiltra el músculo pectoral menor y el músculo dorsal ancho, produciendo una solución de continuidad en la zona más ventral del mismo, y produciendo asimismo una fibrosis de la vena axilar y fibrosis de la salida del paquete vásculo nervioso toraco-dorsal. Se le ha hecho electromiograma pero solo del codo hacia abajo, no pudiendo evaluarse el nervio axilar ni el toraco-dorsal por contraindicación por linfadenectomía (informes de Osakidetza 14-9-16, 12-12-16), siendo que el nervio axilar es el que está con fibrosis y es el responsable del dolor neuropático. Como consecuencia de ello se ha producido una retracción de la cicatriz axilar, con dolor de características neuropáticas intenso y limitación de movilidad del hombro izquierdo, y también presenta parestesias de 2-3-4 dedos de la mano izquierda, estando en rehabilitación todo el mes de agosto de 2016, para ser derivada desde el servicio de rehabilitación a la Unidad del Dolor. Según informe de fecha 12-12-2016 de Osakidetza (en el bloque documental nº 1 del ramo de prueba de la actora), la paciente presenta un dolor neuropático que irradia por extremidad superior izquierda, con clínica de raíz C7, con mucho dolor en la zona quirúrgica y el brazo apenas lo mueve por dolor, y a consecuencia de ello no supera los 90º y está haciendo una capsulitis de hombro. La actora está en tratamiento paliativo con la Unidad del Dolor por dolor neuropático de la axila izquierda, siendo prescrito Lyrica, Amitriptilina 25, Sensedol, Zaldiar, y con fecha 24-2-2017, ante la persistencia del dolor, se le infiltra toxina botulímica en zona precordial izquierda alrededor de la cicatriz en la Unidad del Dolor, pero continúa con dolor intenso a la movilización, por lo que la Unidad del Dolor le propone para hacerle radiofrecuencia del ganglio estrellado (22-2-2017).

6º).- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 810,19 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos, el 19-12-2016. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.561,10 euros mensuales

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO la demanda presentada por Frida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 810,19 euros mensuales, y con efectos desde el día 19-12- 2016, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración, y a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes'.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la entidad gestora, que ha sido impugndo por la parte actora.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Bilbao, de fecha 7 de mayo de 2.018, que estima la demanda de la trabajadora, doña Frida , y le reconoce la incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar de ayuda a domicilio.

El beneficiario de la prestación ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la entidad gestora infracción de los artículos 193 y 194.1 b) TRLGSS, por considerar que la actora no presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapaciten totalmente para su profesión habitual, puesto que la limitación afecta a la extremidad izquierda, - no rectora-, y solo por encima de la horizontal, y los requerimientos físicos de su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio no son continuados.



TERCERO.- RAZONAMIENTO y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión revocatoria del INSS debe ser rechazada, por los motivos siguientes: A.- Reconoce la sentencia la declaración de una incapacidad permanente total, que es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) y DT 26ª del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 1/1.994).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- Tal y como declara probado la sentencia recurrida, y no es discutido por la entidad gestora, la trabajadora sufre el cuadro clínico descrito en el hecho probado cuarto, y ello le permite acceder a la IP total, como ha declarado el Magistrado de instancia. Se trata de un carcinoma de mama izquierda en remisión, tras intervención quirúrgica, con cicatriz axilar retrotáctil y dolor axilar neuropático, con parestesias en los dedos 2,3 y 4 de la mano izquierda.

La jurisprudencia viene afirmando que 'la decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que se ha de resolver, - sentencia de 26 de septiembre de 1985 , y que sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 EDJ 1989/1103 ). Además, en relación a las dolencias cardíacas, el TS tiene dicho que 'resulta improcedente calificar con el grado de invalidez absoluta las dolencias cardiocirculatorios, salvo en los supuestos de especial y acreditada gravedad.

Así las SSTS 17-2-1987 y 17-3-1988 EDJ 1988/2269 resuelven que las secuelas de infarto de miocardio, incluso con crisis de angina de pecho posteriores y lesiones cardíacas objetivamente diagnosticadas, no impiden la dedicación en trabajos sedentarios y exentos de tensiones emocionales, por lo que son causa de invalidez total para las profesiones en que concurran dichas circunstancias. Y sólo si la disnea se presenta incluso en reposo o al mínimo esfuerzo, la dolencia muestra una gravedad cuya trascendencia funcional no puede decirse profesionalmente selectiva, debiendo calificarse como determinante de la invalidez absoluta para toda clase de profesiones u oficios definidos en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Tal es la doctrina que muestran las SSTS 20-12-1986 , 17-7-1987 EDJ 1987/5890 y 6-11-1987 EDJ 1987/8113.

En nuestro caso, las dolencias existentes a nivel axilar y de extremidad izquierda, - con dolor y limitación de movilidad-, impiden a la demandante el normal desempeño de su profesión de auxiliar de ayuda a domicilio.

El Magistrado de instancia, conforme a las reglas de valoración de la prueba que le confiere nuestra LRJS, - artículo 97.2 LRJS-, acoge del informe del EVI, pero también el informe pericial de la doctora Virtudes , y declara probadas relevantes limitaciones funcionales, como un importante dolor neuropático que irradia por la extremidad superior izquierda, con mucho dolor en la zona quirúrgica, y el brazo izquierdo apenas lo mueve, por lo que ha hecho una capsulitis y no supera los 90º. La actora presentaba gasas en la zona en que fue intervenida del tumor de mama, de ahí que precisara nueva intervención quirúrgica para retirarlas.

El Magistrado a quo, declara probado que la actora, pese a la rehabilitación y al tratamiento en la unidad del dolor, presenta mucho dolor en la zona quirúrgica, lo que evidencia que la patología dolorosa es importante, y la limitación de movilidad también, puesto que el brazo apenas lo mueve por dolor.

La entidad gestora en su recurso no propone la alteración de la base fáctica de la sentencia, por lo que ha de mantenerse la racional conclusión alcanzada en la instancia. Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada. El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Considera este Tribunal que, con un cuadro importante de dolor neuropático en la axila, resistente a los tratamientos paliativos, y con la movilidad del brazo izquierdo prácticamente anulada por el dolor, no es posible desempeñar la profesión de auxiliar de ayuda a domicilio en términos de rendimiento y profesionalidad.

La profesión de ' auxiliar de ayuda a domicilio' resulta incompatible con estas dolencias, puesto que se trata de una actividad que requiere esfuerzo físico importante en las extremidades superiores para movilizar a los pacientes, - HP 2º y FD 3º-.

A modo de epítome, nos hallamos ante un cuadro en conjunto que permite el acceso a la IP total, pues sus importantes dolencias a nivel de axila y brazo izquierdos le dejan tan mermada que no puede desempeñar su profesión en términos normales de rendimiento y profesionalidad.

Como asevera la jurisprudencia del TS en esta materia: 'La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 EDJ 1989/8272 ); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 EDJ 1989/8272 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 EDJ 1989/1559 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 EDJ 1990/2568 ) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 EDJ 1989/1664 o de 23-2-1990 EDJ 1990/2016 ). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 , 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta'.

En conclusión, consideramos que la actora está impedida para el normal desempeño de la profesión de auxiliar de ayuda a domicilio en términos de rendimiento y profesionalidad.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 7 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Blbao; sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1401-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1401-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.