Sentencia SOCIAL Nº 1544/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 908/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01544/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2019 0000636
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000908 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 156/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39
ABOGADO/A: PATRICIA SOTO LUQUE
PROCURADOR: ABEL CELEMIN LARROQUE
RECURRIDO/S D/ña: Pedro Francisco , PANTRE, S.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO RODRIGUEZ DIAZ, ARIADNA NAREDO TURRADO , LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , ,
Sentencia núm. 1544/2020
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 908/2020, formalizado por la Letrada Dª Patricia Soto Luque, en
nombre y representación de MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Nº 39, contra la sentencia número 484/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el
procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 156/2019, seguido a instancia de la citada recurrente frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, ambos
organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, la empresa PANTRE, S.A., representada por
la Letrada Dª Ariadna Naredo Turrado y D. Pedro Francisco , representado por el Letrado D. Juan Antonio
Rodríguez Díaz, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39 presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PANTRE, S.A. y D. Pedro Francisco , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 484/2019, de fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Pedro Francisco , nacido el NUM000 /1958 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 11/5/2017, mientras desarrollaba su actividad laboral como Panadero-amasador en la empresa PANTRE S.A. en el que se produjo un atrapamiento de su miembro superior derecho en una máquina de trabajo. Esta empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA INTERCOMARCAL.

2º.- Iniciado por el trabajador un proceso de incapacidad temporal, en fecha 18/4/2018 (fecha del hecho causante), recibió el alta con propuesta de incapacidad permanente a instancias de la Mutua. Incoado expediente de incapacidad permanente, tras Informe médico de síntesis y Dictamen propuesta de 7/11/2018, el INSS dictó Resolución de 12/12/2018, por la que se reconoció a D. Pedro Francisco una pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. El cuadro clínico que se valoró fue el siguiente: 'AT el 11-05-2017: degloving de MSD y síndrome compartimental por atrapamiento. Secuela de MIEMBRO SUPERIOR DERECHO AFUNCIONAL.' 3º.- Por la Mutua se interpuso reclamación previa contra la Resolución precedente, y tras los trámites oportunos, se dictó Resolución desestimatoria de fecha 9/4/2019.

4º.- De estimarse la demanda, la base reguladora se fija de común acuerdo en 1.718,62 euros y la fecha de efectos económicos el 19/4/2018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por MUTUA INTERCOMARCAL frente al INSS, TGSS, D. Pedro Francisco y PANTRE S.A., debo absolver y absuelvo a las co-demandas frente a la pretensión contra las mismas ejercitada.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la actora MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 39 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de julio de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que desestima la demanda interpuesta por la Mutua Intercomarcal frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a don Pedro Francisco y a Pantre, S.A., confirmando el grado de incapacidad permanente absoluta que el INSS había reconocido al trabajador, recurre la citada demandante en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia interpretadora del mismo.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, interesa la recurrente la adición al relato fáctico de la sentencia recurrida de un nuevo hecho quinto del tenor literal siguiente: 'Que las secuelas que le restan al trabajador son; limitación extensión codo por rigidez (-80º) con flexión normal, rigideces en extensión MCF y adherencias flexores que limitan poder realizar el puño completo, adherencia flexor del primer dedo y déficit de apertura 1ª comisura. Rigidez muñeca derecha. Movilidad de hombro derecho totalmente normal'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, de manera que tenga virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta la recurrente la revisión fáctica que pretende en el informe pericial por ella aportado, obrante a los folios 207 y 208 de las actuaciones, así como en el informe médico de síntesis (folios 163 y 164).

Este último es precisamente en el que se basa la magistrada de instancia para redactar el cuadro de dolencias reflejado en el relato fáctico de su resolución, así como las limitaciones que valora en la fundamentación jurídica.

No justifica error alguno en que tal magistrada pueda haber incurrido al valorar dicho informe (de hecho, las circunstancias que pretende incorporar al relato fáctico son prácticamente las que se reflejan ya en la citada fundamentación jurídica, contempladas en el informe médico de síntesis).

Por otra parte, debemos recordar que el órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, este incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso, denuncia la recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia interpretadora del mismo.

Entendiendo que el miembro superior derecho del trabajador beneficiario de la incapacidad permanente absoluta que se impugna no es completamente afuncional, y conservando intacto el izquierdo, como se pone de manifiesto en el informe médico de síntesis, no puede el mismo considerarse incapacitado para el desempeño de toda profesión u oficio.

Interesa así que, revocando tal grado de incapacidad, se declare a don Pedro Francisco afecto de una incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual de panadero amasador.

La sentencia ahora impugnada confirma el grado de incapacidad permanente reconocido por el INSS en base al artículo 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, que indica que en todo caso, tiene la consideración de incapacidad permanente absoluta: 'a) La pérdida total, o en sus partes esenciales, de las dos extremidades, superiores o inferiores, de una extremidad superior y otra inferior o de la extremidad superior derecha en su totalidad, conceptuándose como partes esenciales la mano y el pie.

b) La pérdida de movimiento, análoga a la mutilación de las extremidades, en las mismas condiciones indicadas en el apartado anterior'.

A pesar del valor orientativo de tal precepto, afirmado jurisprudencialmente, en el presente caso, lleva razón la recurrente en que no puede entenderse que concurran las circunstancias en el mismo descritas.

Según la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, tiene don Pedro Francisco limitada la extensión del codo derecho en 80 grados, presenta rigideces en extensión de metacarpofalángicas que le impiden la realización de puño completo (anquilosis de MCF 2 a 5 en unos 30º de flexión), rigideces interfalángicas por adherencias de flexores (anquilosis de IFP 2 a 5 a unos 40º de flexión y en extensión en IFD 2 a 5) y pulgar con anquilosis en extensión de MCF e IF, déficit de apertura en primera comisura; rigidez de la muñeca y limitación de la flexo-extensión y pronosupinación de la misma (flexión dorsal de unos 5º y 0º de flexión palmar).

No constan limitaciones en la movilidad del hombro ni las que existen pueden equipararse a la amputación del miembro superior derecho. No nos encontramos ante un supuesto de pérdida total de movilidad o parálisis y el miembro afectado es uno solo.

Ello unido a la funcionalidad que resta a don Pedro Francisco con la otra extremidad superior y las dos inferiores, que no se encuentran afectadas, suponen que no está incapacitado en la forma que sería necesario para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, pudiendo realizar trabajos livianos o sencillos, no manuales, para lo cual conserva capacidad suficiente.

Cita la recurrente una Sentencia del Tribunal Supremo (9 de junio de 1986) en la cual se considera que, en supuestos, como el presente, en que la extremidad superior izquierda goza de plena normalidad y además, la derecha, aun a pesar de estar paralizada, no ha sido amputada, por lo que puede facilitar alguna cooperación, no procede el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

Por ello, entendiendo, conforme se ha indicado, que el demandante no se encuentra incapacitado para el desempeño de toda profesión u oficio, procede la estimación del recurso interpuesto y con revocación de la sentencia impugnada, la estimación de la demanda interpuesta y la declaración de don Pedro Francisco en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual de panadero amasador derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la prestación correspondiente.



CUARTO.- Dada la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por la Mutua Intercomarcal frente a la Sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, en los autos seguidos a instancia de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a don Pedro Francisco y a Pantre, S.A., y revocando la resolución recurrida, acordamos la estimación de la demanda interpuesta, la revocación del grado de incapacidad permanente absoluta reconocido al citado don Pedro Francisco y el reconocimiento de una incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual de panadero amasador derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la prestación correspondiente.

No se hace expresa imposición de costas.

Dese a los depósitos efectuados para recurrir el destino legal una vez que sea firme la presente resolución.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.