Sentencia SOCIAL Nº 1544/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3475/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso de suplicación 3475/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003475/2019
Ilmos/as. Sres/as.
D. Francisco Javier Lluch Corell, Presidente Dª Inmaculada Concepción Linares Bosch Dª Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a seis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001544/2020
En el recurso de suplicación 003475/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-9-2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 001077/2018, seguidos sobre DESPIDO POR
INGRESO EN PRISION, a instancia de Inocencio asistido por el abogado D. Javier Asensi López, contra ALPINIA
INVESTMENTS 2018 SL (ANTES AUTOCASIÓN HOY S.A) representado por la
procuradora Dª Rocío Calatayud Barona y asistido por el abogado D. Francisco Juan Artacho Sánchez y
VOCENTO SA asistido por el abogado D. Francisco Juan Artacho Sánchez, y en los que es recurrente Inocencio
y ALPINIA INVESTMENTS 2018 SL (ANTES AUTOCASIÓN HOY S.A), ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D.
Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 1.- Se desestima la demanda sobre despido de Inocencio contra las empresas AUTOCASIÓN HOY SA (hoy ALPINIA INVESTMENTS 2018 SL) y VOCENTO SA y se declara PROCEDENTE el despido de fecha de efectos 2.11.2018 y convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho del demandante a indemnización ni a salarios de tramitación. 2.- Se estima en parte la demanda sobre reclamación de cantidad y se condena a ALPINIA INVESTMENTS 2018 SL a pagar a Inocencio la cantidad de 3.482,16 euros con los intereses del art.

29.3 ET'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante, Inocencio , prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa AUTOCASIÓN HOY SA (hoy ALPINIA INVESTMENTS 2018 SL), en Valencia, para la zona de Levante, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario diario con prorrata de pagas extras que se especifican: 15.9.2004, comercial promotor y 158,28 euros. A dicha relación laboral le era de aplicación el Convenio colectivo estatal para las empresas de publicidad. La citada empresa pertenece al Grupo Vocento, cuya sociedad matriz es la codemandada VOCENTO SA.

SEGUNDO.- El trabajador demandante ingresó en la prisión de Alcora (Castellón) en fecha 27.9.2018, para el cumplimiento de sentencia de condena firme de esa misma fecha, hasta el día 3.4.2019 (estuvo seis meses y diez días en prisión). Antes había causado baja por IT el día 21.9.2018, siendo dado de alta el día 28.9.2018 por incomparecencia. Dicha sentencia firme de fecha 27.9.2018 fue dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de Vila-Real (documento 15 de la demandada). Pese a que el demandante instó la suspensión de condena, ésta fue denegada por auto del mismo juzgado de fecha 27.9.2018, que fue recurrido por el actor en apelación, la cual fue desestimada por auto de la Audiencia de fecha 29.11.2018 (documento 10 del actor). La empresa AUTOCASIÓN HOY SA en fecha 24.10.2018 le abrió expediente disciplinario por faltas de asistencia injustificadas al trabajo; expediente que le fue comunicado ese mismo día a las delegadas de personal (v. prueba testifical de Eva María delegada de personal y documento 29 de la demandada). Con fecha 25.10.2018 la empresa remitió al actor por medio de burofax notificación de la apertura del citado expediente con pliego de cargos, recibido en prisión en fecha 29.10.2018 y en el que se le otorga un plazo de 48 horas para alegaciones, según lo previsto en el art.

67 del convenio de aplicación (documento 13 de la demandada). El actor presentó alegaciones y pidió excedencia voluntaria el día 5.11.2018, fuera del plazo de las 48 horas (v. documento 5 del actor).

TERCERO.- La empresa AUTOCASIÓN HOY SA, en virtud de carta de fecha 2.11.2018, procedió al despido disciplinario con efectos ese mismo día por la comisión de una falta muy grave de repetidas e injustificadas faltas de asistencia al trabajo. Dicha carta le fue remitida al demandante ese mismo día por medio de burofax a la prisión donde cumplía condena, recibida en el citado centro penitenciario el día 5.11.2018 (documento 14 de la demandada). La carta de despido fue puesta en conocimiento de las delegadas de personal (testifical de Eva María delegada de personal y documento 30 de la demandada).

CUARTO.- No consta que el trabajador que acciona por despido ostente o haya ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.- La empresa no le abonó al trabajador demandante la cantidad de 3.482,16 euros, correspondientes a las vacaciones no disfrutadas de 2018 (22 días).

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 30.11.2018, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 18.12.2018, con el resultado de 'sin avenencia'.

Se presentó demanda el día 12.12.2018'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recurso de suplicación por la parte actora Inocencio y la demandada ALPINIA INVESTMENTS 2018 SL (ANTES AUTOCASIÓN HOY S.A), que fueron impugnados respectivamente. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Tal y como consta en los antecedentes de hecho, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia contiene dos pronunciamientos en los que se resuelven las dos pretensiones ejercitadas en la demanda: a) declara la procedencia del despido disciplinario de don Inocencio acordado por la empresa para la que prestaba servicios denominada Alpinia Investiments 2018, S.L. (en adelante Alpinia); b) condena a esta empresa a abonar a don Inocencio la cantidad de 3.482'16 euros más los intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en concepto de vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2018.

2. Frente a esta resolución judicial se interpone recurso de suplicación por ambas partes. Dado que en ambos recursos se solicita la revisión del relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, resolveremos en primer lugar los motivos de revisión que se plantean por los recurrentes y, seguidamente, una vez fijados los hechos examinaremos los motivos de infracción jurídica.



SEGUNDO.- 1. En el recurso presentado por la empresa Alpinia se solicitan dos revisiones que están estrechamente relacionadas. Se interesa, en primer lugar, que se suprima el hecho probado quinto de la sentencia en el que se dice que la empresa no abonó al trabajador la cantidad de 3.482'16 euros, correspondiente a las vacaciones no disfrutadas de 2018 (22 días) y se propone una nueva redacción para ese hecho del siguiente tenor: '

QUINTO.- Alpinia Investments 2018, S.L., abonó al actor el importe de 602,99 euros en concepto de regularización de vacaciones del año 2018, correspondientes a un total de 2,5 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas por el demandante en la fecha de efectos de la extinción de su contrato de trabajo -2/11/2018-' Esta petición la basa la empresa en los documentos 5 y 9 de su ramo de prueba. El documento núm. 5 contiene los 12 últimos recibos de nóminas del demandante y el núm. 9 es una especie de 'pantallazo' en el que, entre otros extremos, se relacionan los periodos en que el Sr. Inocencio habría disfrutado de vacaciones durante el año 2018. Alega la empresa que si se tienen en cuenta ambos documentos se llega a la conclusión de que el demandante habría percibido una cantidad superior a la que le correspondería en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas correspondientes al año 2018.

La petición solo puede ser estimada parcialmente, pues si bien es cierto que no consta que la empresa le abonara al actor los 3.482'16 euros, tal como se dice en el hecho probado quinto de la sentencia, sí que está acreditado a través del documento núm. 5 que le abonó la de 602'99 euros en concepto de regularización de vacaciones, por lo que esta cantidad se deberá descontar del total adeudado por ese concepto.

Por el contrario, el documento núm. 9 no es hábil para provocar la revisión de los hechos probados pues se trata de un documento de parte que no está autenticado y que tampoco consta que fuera ratificado o reconocido en el acto del juicio, y como es bien sabido, 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa / SSTS 13 julio 2010, rec. 17/2009, 21 octubre 2010, rec. 198/2009, 5 de junio de 2011, rec 158/2010, 23 septiembre 2014, rec. 66/2014 o 4 de julio de 2017 rec. 200/2016).

2. En el recurso presentado por el trabajador se proponen las siguientes modificaciones: a) En primer lugar, se interesa que se añada al hecho segundo el siguiente párrafo: 'Por tanto, cuando la empresa cursó el despido 02-11-19, la situación del trabajador era equiparable a la de prisión provisional, habida cuenta que el trabajador tenía solicitada en apelación la suspensión y sustitución de la pena por trabajos en beneficio de la Comunidad, situación que era conocida por la empresa...' Esta petición no puede prosperar porque lo que se pretende introducir no es un hecho sino una valoración jurídica que pretende predeterminar el fallo de la sentencia ( SSTS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 y 11 de enero de 2017, rec.24/2016, entre otras muchas) b) Que se añada a ese mismo hecho segundo, este otro párrafo: 'Sin embargo en la fecha señalada el centro penitenciario se encontraba en huelga y la comunicación remitida al trabajador no fue recibida por éste hasta el 31.10.2018 (documentos 4 a 4.4 de la actora) y declaración testifical de D. Carlos José .' Tampoco esta petición puede ser acogida pues la prueba testifical no es prueba hábil para provocar la revisión de los hechos y los recortes de prensa sobre la huelga de funcionarios de prisiones de ningún modo acreditan la fecha en que se le notificó al trabajador la carta de despido.

c) Que se incorpore, también, al hecho segundo este texto: 'El actor presentó alegaciones y pidió excedencia voluntaria el día 5.11.2018,(v.documento 5 del actor); para lo que necesitó la intervención de su hermano Carlos José y desplazamiento de éste al centro penitenciario de Castellón, ante la imposibilidad material de cumplimentar dicho trámite por sí mismo habida cuenta la situación de privación de libertad del trabajador y huelga de funcionarios de prisiones, debiendo por tanto considerarse cumplimentando el trámite por el trabajador, dentro de plazo legal de dos días laborables que marca el Art 67 del Convenio Colectivo de aplicación (documentos 4 a 4.4 y 5 de la actora y declaración testifical de D. Carlos José ).' Las razones que hemos expuesto en el apartado anterior nos conducen, también, a rechazar esta petición porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de revisión sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/2010 -rco 198/2009-; 14/04/2011 -rco 164/2010 -; 07/10/2011 -rcud 190/2010 -; 25/01/2012 -rco 30/2011 -; y 06/03/2012 -rco 11/2011-). Decimos esto, porque en la sentencia ya consta que el fue el 5 de noviembre cuando el actor presentó sus alegaciones y solicitó la excedencia, pero el resto de circunstancias que se pretenden introducir no derivan directamente de la prueba documental, sino que exigen una valoración conjunta del material probatorio que solo puede realizar el magistrado de instancia.

d) Por último, se pretende que se modifique el hecho tercero con la inclusión del siguiente párrafo: 'Sin embargo la notificación de la carta de despido al trabajador, no tuvo lugar hasta el 6-11- 18, es decir, con posterioridad al escrito de alegaciones y petición de excedencia voluntaria del trabajador presentado en fecha 05-11-18 (documentos 4 y 5 actor) y declaración testifical de D. Carlos José .' También esta petición debe ser rechazada de acuerdo con lo razonado en los apartados anteriores habida cuenta que la prueba testifical no es prueba hábil y que los documentos invocados no acreditan por sí mismos la circunstancia que se pretende introducir.



TERCERO.- 1. Una vez fijados los hechos, pasamos a examinar la denuncia de las infracciones sustantivas que se plantean en ambos recursos. Comenzando por el presentado por el trabajador, se discrepa en él de la declaración de procedencia del despido que contiene la sentencia recurrida y se denuncia, en cuatro apartados, la infracción de los artículos 45, 46, 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con los artículos 32 y 67 del convenio colectivo aplicable a la empresa.

2. Como quiera que todas las infracciones que se denuncian se apoyan en el relato de hechos que se ha pretendido introducir por el demandante, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de su recurso. Veamos cada uno de los apartados en que se estructura el motivo: A) Se alega que 'la pena privativa de libertad impuesta al trabajador se encontraba recurrida en apelación y sustitución de la pena impuesta por trabajaos en beneficio de la comunidad, compatibles con el trabajo', por lo que estaríamos en un supuesto de suspensión del contrato.

Pero ello no es lo que consta en la resolución recurrida en la que se declara probado que la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vila- Real de 2709/2018 en la que se condenó al demandante a la pena de privación de libertad era firme. El hecho de que el actor solicitara la suspensión de la condena carece de relevancia habida cuenta que tal solicitud fue desestimada por auto del mismo Juzgado dictado en la misma fecha, por lo que cuando la empresa tomó la decisión de despedir al trabajador el 02/11/2018 las faltas de asistencia al trabajo derivadas de una condena penal por sentencia firme ya se había producido.

B) Tampoco se puede apreciar la infracción de los artículos 46.2 ET y 32.1 del convenio colectivo que regulan la situación de excedencia voluntaria, pues con independencia de que nada impide el despido de un trabajador en excedencia voluntaria por faltas cometidas con anterioridad a pasar a esa situación o incluso con las que pudiera incurrir en ella, es lo cierto que en este supuesto la carta de despido es de fecha anterior a la solicitud de excedencia (2 y 5 de noviembre respectivamente) y le fue notificada al trabajador coincidiendo con esta última.

C) En este apartado se denuncia la infracción de los artículos 55 ET y 67 del convenio colectivo de publicidad en lo referente a la fecha de efectos del despido y a la omisión del plazo de dos días para formular alegaciones que exige el convenio.

También esta denuncia debe ser rechazada pues, por un lado, en la propia carta de despido se dice que lo será con efectos del día 02/11/2018, cumpliendo con ello la exigencia que impone el artículo 55.1 ET de que en la comunicación escrita figuren no solo los hechos que motivan el despido sino también 'la fecha en que tendrá efectos'. Y, por otro lado, se declara probado en el hecho segundo que mediante burofax fechado el 25/10/2018 que le fue entregado al demandante en prisión el 29/10/2018 se le dio un plazo de 48 horas para alegaciones, por lo que en la fecha de efectos del despido ya había transcurrido el plazo de alegaciones de dos días laborales exigido por el artículo 67 del convenio colectivo.

D) El último apartado es, en cierto modo, una reiteración de lo anterior, si bien que en esta ocasión con la cita de una disposición de naturaleza procesal como es el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que es impropio de un motivo construido al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS. Insiste el recurrente en que la sentencia se equivoca al señalar las fechas en que se notificaron al trabajador tanto la apertura del expediente contradictorio como el despido, pero como hemos señalado, no es este el cauce para discrepar de la valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia.

3. En definitiva, a la vista de lo expuesto, el recurso del trabajador debe ser desestimado, pues como hemos señalado en retieradas resoluciones, entre ellas la reciente de 12 de marzo de 2020 (rs.3088/2019): 'la situación de suspensión del contrato de trabajo por la causa prevista en el art. 45.1.g del ET, es decir 'Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria' se da, mientras no cambie tal presupuesto de hecho que además, reclama en lógica la comunicación al empresario de la situación por parte del trabajador, para que se evidencia su voluntad de mantener vigente la relación laboral. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16-6-2006: 'Sin duda alguna, la conceptuación de la 'privación de la libertad, mientras no exista sentencia condenatoria', como causa suspensiva de la relación laboral se asienta en el principio penal de 'presunción de inocencia', hasta la fecha en que recaiga sentencia condenatoria firme, y por ello la situación provisional no debe producir 'per se' el efecto que legalmente produce la sentencia condenatoria penal'.

Ahora bien, la sentencia relacionada de nuestro alto Tribunal, se está refiriendo en todo momento a la situación de prisión preventiva o provisional, pero cuando, como ocurre en el caso de autos, se produce sentencia condenatoria, el incumplimiento es de entidad muy diversa, tal y como se deduce del precepto antes trascrito, que ya fija la diferencia, de modo que si existe sentencia penal condenatoria y privación de libertad por esa causa, el empresario no queda obligado legalmente a mantener la vigencia del contrato y puede despedir al trabajador.

La jurisprudencia se ha ocupado de poner en evidencia desde la STS de 28-02-1990 y en el mismo sentido la de 9-03-1994 o más recientemente, la de 16-06- 2.006 (rec 5306/04), que la sentencia firme de la jurisdicción del orden penal que condena, priva de justificación a la ausencia desde tal momento, y deja de tener cobertura legal, situación que es, precisamente, la contemplada en el caso de autos, en llega un momento en que el trabajador es condenado a pena alejamiento por sentencia que devino firme desde su dictado, lo que le impedía el acceso al centro de trabajo donde también prestaba servicios la víctima, y desde aquel momento, no podemos entender que su ausencia al trabajo esté justificada. La gravedad y entidad de la condena penal, adquiere el carácter de premisa mayor, se impone a todas las situaciones en que se encuentre el penado (...) En definitiva, el actor deja de estar amparado por causa justificativa para no trabajar, desde la existencia de la aludida condena penal firme. Y por lo tanto, el empresario está facultado para actuar ante las consecuencias derivadas de una prolongada ausencia al trabajo por la vía del artículo 54.2 a) del ET que sanciona como incumplimiento constitutivo de despido disciplinario 'las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo' (...) lo que se tipifica, como falta laboral de carácter muy grave, que autoriza la imposición de la máxima sanción disciplinaria consistente en el despido del trabajador.'

CUARTO.- 1. Queda por resolver el apartado II del recurso de la empresa en el que, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción de lo previsto en los artículos 38 ET y 23 del convenio colectivo del sector de empresas de publicidad. Se argumenta por la empresa que al demandante únicamente le corresponden las vacaciones devengadas hasta el mes de septiembre de 2018 que equivalen a 16,5 días y que como disfrutó de 14 días de vacaciones a lo largo del año y se le abonaron 602'99 euros no se le adeuda cantidad alguna, por lo que solicita: o bien que se estime íntegramente su petición y se le absuelva de la reclamación relativa al pago de las vacaciones, o bien que se descuente de la cantidad reclamada los 602'99 euros que se le abonaron en la nómina del mes de noviembre de 2018.

2. Pues bien, habida cuenta en lo resuelto en el apartado 1 del fundamento de derecho segundo de esta sentencia, únicamente procede estimar la petición subsidiaria contenida en el escrito de recurso. En efecto, si bien no ha quedado probado que el Sr. Inocencio disfrutara a lo largo de 2018 de 14 días de vacaciones, sí que resultó acreditado que en la nómina del mes de noviembre de 2018 percibió 602'99 euros en concepto de regularización de las vacaciones, por lo que ese importe se deberá descontar de los 16,5 días de vacaciones que le correspondía disfrutar en el año 2018, lo que arroja un resultado final (salvo error de cálculo) de 2.008'63 euros (2611'62 - 602'99).



QUINTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 LRJS se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, así como la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS no procede imponer condena en costas.

Fallo

En los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 24 de septiembre de 2019 (autos 1077/2018) resolvemos: 1º) Desestimar el interpuesto en nombre de don Inocencio .

2º) Estimar en parte el interpuesto en nombre de la empresa ALPINA Investiments 2018, S.L. en el sentido de fijar en 2.008'63 euros, más el 10% de interés por mora, la cantidad que deberá abonar al demandante por el concepto de vacaciones de 2018.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, así como la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia.

No ha lugar a imponer condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3475 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.