Sentencia SOCIAL Nº 1545/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1667/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1667/2016
Recursos de Suplicación - 001667/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a 10 de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1545/2017
En el Recursos de Suplicación - 001667/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 001042/2013, seguidos
sobre INVALIDEZ , a instancia de Bárbara , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda instada Bárbara frente INSS y TGSS, procede declarar la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de vendedor ambulante de cupones, con derecho a la percepción de la correspondiente prestación, en la forma reglamentaria, con BR mensual de 620,42 euros/m y fecha de efectos de 2-7-2013 más revalorizaciones, mejoras e intereses, condenando a las Entidades Gestoras a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: En base a dictamen medico del EVI fechado a 26-4-1995, Bárbara , nacida el NUM000 -1973, con NIF nº NUM001 , AFSS nº NUM002 y por entonces de profesión habitual de cajera de Mercadona, fue declarada por el INSS en Resolución con fecha salida 7-6-1995 en situación de IPP para su profesión habitual por accidente de trabajo consistente en luxación de hombro derecho tras hacer un esfuerzo al bajar una caja de una estantería con posterior IQ, con derecho a percibir a tanto alzado 1.576.800 ptas equivalente a 24 mensualidades de BR 65.000 ptas/m con cargo a Mutua Universal.

SEGUNDO: Se elabora informe de Síntesis por revisión de grado instada por la actora a fecha 25-7-1997 y por el que se constata que persisten secuelas de luxación recidivante en hombro derecho y posterior de 21-7- 1999 que se dan por reproducidos, éste ultimo teniendo ya la Sra. Bárbara la profesión habitual de vigilante en tienda, y en el que sigue objetivando una 'luxación recidivante gleno-humeral derecha. Tendinitis cronica del tendón supraespinoso derecho. Dolor miofascial del musculo trapecio derecho la exploración revela limitación a la movilidad del hombro derecho' , todo ello con causa al accidente de trabajo originario.

TERCERO: Habiendo entrado la actora nuevamente en IT en 3-1-2012 esta vez por contingencias comunes debido a radiculitis braquial partiendo de una profesión habitual de vendedora de cupones y siéndole reconocida por el INSS con fecha salida 8-3-2012 una prestación económica, en fecha 4-4-2013 se emite informe por la Inspección Medica por revisión de prorroga de IT partiendo de un diagnóstico de 'HOMBRO IZDO DOLOROSO, ROTURA MANGUITO ROTADOR HOMBRO IZDO, IQ EN MARZO-12. ROTURA EXTENSA DEL TENDON SUPRAESPINOSO CON RETRACCION TENDINOSA Y ATROFIA MUSCULAR (RNM NOV/12)' así como de una minusvalía reconocida del 33% por limitación funcional de MSD y 'CONCEDIDA MINUSVALIA PARA ONCE POR LUXACION RECIDIVANTE EN HOMBRO DCHO IQ CON MALA EVOLUCION', concluyendo que hay 'LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE AMBOS HOMBROS. NO ELEVACION DE LOS BRAZOS POR ENCIMA DE HOMBROS' y según el juicio clínico-laboral 'MUJER DE 39 AÑOS, REGIMEN GRAL, VENDEDORA DE CUPONES ONCE, EN DESEMPLEO DESDE EL 03-2012. ANTERIORMENTE CAJERA DE SUPERMERCADO Y EMPRESARIA EN EMPRESA DE MONTAJE DE FONTANERIA Y RIEGO. EN I.T.

DESDE EL 3-1-2012: RADICULITIS BRAQUIAL A.P. LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DEL HOMBRO DCHO (LUXACIONES) Y ACTUALMENTE EN HOMBRO IZDO, INTERVENIDO, CON LIMITACION DE MOVILIDAD DEL BRAZO IZDO POR ENCIMA DEL HOMBRO DEL MISMO LADO', informe medico que determinará Resolución del INSS con fecha salida 10-4-2013 en la que se la da de alta médica con fecha 18-4-2013, lo que será objeto de reclamación previa por la actora en fecha 2-5-2013 que es desestimada en Resolución del INSS de fecha salida 7-5-2013.

CUARTO: Presentada por la actora solicitud de IP por contingencias comunes con fecha 24-5-2013 alegando como profesión habitual la de vendedora de cupones -en desempleo- y como razones 'AL SER VENDEDOR AMBULANTE NO PUEDE TRANSPORTAR MALETA, MESA Y SILLA PARA REALIZAR SU TRABAJO' , se emite informe de Síntesis de 27-6-2013 que parte de esa conocida ya minusvalía del 33% por limitación funcional de MSD, 'LUXACION RECIDIVANTE EN HOMBRO DCHO CON MALA EVOLUCION' y apreciando sobrepeso sin especificar su entidad, estima como deficiencias significativas 'LUXACION RECIDIVANTE DEL HOMBRO DCFO CON LIMITACION IMPORTANTE EN TOSO LOS ARCOS (20º EN ANT) EN HOMBRO IZDO TAMBIEN CON LIMITACION EN TODO LOS ARCOS (ANT A 45º)', con evolución desfavorable y posibilidades terapéuticas y rhb agotadas, concluyendo 'MUJER DE 39 AÑOS, REGIMEN GRAL, VENDEDORA DE CUPONES ONCE, EN DESEMPLEO DESDE EL 03-2012.

ANTERIORMENTE CAJERA DE SUPERMERCADO Y EMPRESARIA EN EMPRESA DE MONTAJE DE FONTANERIA Y RIEGO. EN I.T. DESDE EL 3-1-2012: RADICULITIS BRAQUIAL A.P. LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DEL HOMBRO DCHO (LUXACIONES) Y ACTUALMENTE EN HOMBRO IZDO, INTERVENIDO, CON LIMITACION DE MOVILIDAD DEL BRAZO IZDO POR ENCIMA DEL HOMBRO DEL MISMO LADO'.

En dictamen propuesta del EVI fechado a 2-7-2013 se constata como cuadro clínico residual el de deficiencias significativas del informe previo de Síntesis y como limitaciones orgánicas y funcionales 'LIMITACION FUNCIONAL DE AMBOS HOMBROS IMPORTANTE SIENDO EL DCHO CON ANT DE 20º Y EL IZDO DE 45º', proponiendo que no se califique a la actora como incapacitada permanente al no alcanzar dichas lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, lo que se ratifica en Resolución del INSS con fecha salida 4-7-2013 que será objeto de reclamación previa fechada a 16-9-2013 y posteriormente desestimada por el INSS con fecha salida 17-10-2013.

QUINTO: Con fecha 10-12-2015 se emite informe por forense adscrito al juzgado Dra Olga que se da por reproducido y fija como diagnostico 'limitación dolorosa de la movilidad de ambos hombros secundaria a luxación recidivante de hombro derecho, radiculitis braquial y rotura de manguito rotadores hombro izquierdo intervenidos con mala evolución, sincopes de origen vascular en estudio, vesícula litiásica, cuadro ansioso-depresivo' y como conclusiones medicas las que constan.

SEXTO: Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar como BR la de 620,42 euros/m con fecha de efectos de 2-7-2013, sin que proceda a fijar nada por IPP al mezclar régimen de autónomos y el general SS según refiere el INSS.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnada por la representación letrada de Dª.

Bárbara . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo, que se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción del artículo 194.4 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en la redacción indicada por la disposición transitoria 26ª de dicha ley . Argumenta en síntesis que las dolencias de la actora y las limitaciones funcionales que presenta no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual- 2. Dispone el artículo 136.1., párrafo primero de la LGSS , que 'en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal (reiterado hoy por el artículo 194.4 del TR de la LGSS de 2015, en la redacción operada por su disposición transitoria 26ª) en su redacción originaria, de acuerdo con la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , señala que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

3. Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) Habiendo entrado la actora en IT en 3-1-2012 por contingencias comunes debido a radiculitis braquial partiendo de una profesión habitual de vendedora de cupones y siéndole reconocida por el INSS con fecha salida 8-3-2012 una prestación económica, en fecha 4-4-2013 se emite informe por la Inspección Medica por revisión de prorroga de IT partiendo de un diagnóstico de 'HOMBRO IZDO DOLOROSO, ROTURA MANGUITO ROTADOR HOMBRO IZDO, IQ EN MARZO-12.

ROTURA EXTENSA DEL TENDON SUPRAESPINOSO CON RETRACCION TENDINOSA Y ATROFIA MUSCULAR (RNM NOV/12)' así como de una minusvalía reconocida del 33% por limitación funcional de MSD y 'CONCEDIDA MINUSVALIA PARA ONCE POR LUXACION RECIDIVANTE EN HOMBRO DCHO IQ CON MALA EVOLUCION', concluyendo que hay 'LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE AMBOS HOMBROS. NO ELEVACION DE LOS BRAZOS POR ENCIMA DE HOMBROS' y según el juicio clínico-laboral 'MUJER DE 39 AÑOS, REGIMEN GRAL, VENDEDORA DE CUPONES ONCE, EN DESEMPLEO DESDE EL 03-2012.

ANTERIORMENTE CAJERA DE SUPERMERCADO Y EMPRESARIA EN EMPRESA DE MONTAJE DE FONTANERIA Y RIEGO. EN I.T. DESDE EL 3-1-2012: RADICULITIS BRAQUIAL A.P. LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DEL HOMBRO DCHO (LUXACIONES) Y ACTUALMENTE EN HOMBRO IZDO, INTERVENIDO, CON LIMITACION DE MOVILIDAD DEL BRAZO IZDO POR ENCIMA DEL HOMBRO DEL MISMO LADO', informe medico que determinará Resolución del INSS con fecha salida 10-4-2013 en la que se la da de alta médica con fecha 18-4-2013, lo que será objeto de reclamación previa por la actora en fecha 2-5-2013 que es desestimada en Resolución del INSS de fecha salida 7-5-2013. B)) Presentada por la actora solicitud de IP por contingencias comunes con fecha 24-5-2013 alegando como profesión habitual la de vendedora de cupones -en desempleo-y como razones 'AL SER VENDEDOR AMBULANTE NO PUEDE TRANSPORTAR MALETA, MESA Y SILLA PARA REALIZAR SU TRABAJO' , se emite informe de Síntesis de 27-6-2013 que parte de esa conocida ya minusvalía del 33% por limitación funcional de MSD, 'LUXACION RECIDIVANTE EN HOMBRO DCHO CON MALA EVOLUCION' y apreciando sobrepeso sin especificar su entidad, estima como deficiencias significativas 'LUXACION RECIDIVANTE DEL HOMBRO DCFO CON LIMITACION IMPORTANTE EN TODOS LOS ARCOS (20º EN ANT) EN HOMBRO IZDO TAMBIEN CON LIMITACION EN TODO LOS ARCOS (ANT A 45º)', con evolución desfavorable y posibilidades terapéuticas y rhb agotadas, concluyendo 'MUJER DE 39 AÑOS, REGIMEN GRAL, VENDEDORA DE CUPONES ONCE, EN DESEMPLEO DESDE EL 03-2012. ANTERIORMENTE CAJERA DE SUPERMERCADO Y EMPRESARIA EN EMPRESA DE MONTAJE DE FONTANERIA Y RIEGO. EN I.T. DESDE EL 3-1-2012: RADICULITIS BRAQUIAL A.P. LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DEL HOMBRO DCHO (LUXACIONES) Y ACTUALMENTE EN HOMBRO IZDO, INTERVENIDO, CON LIMITACION DE MOVILIDAD DEL BRAZO IZDO POR ENCIMA DEL HOMBRO DEL MISMO LADO'. En dictamen propuesta del EVI fechado a 2-7-2013 se constata como cuadro clínico residual el de deficiencias significativas del informe previo de Síntesis y como limitaciones orgánicas y funcionales 'LIMITACION FUNCIONAL DE AMBOS HOMBROS IMPORTANTE SIENDO EL DCHO CON ANT DE 20º Y EL IZDO DE 45º', proponiendo que no se califique a la actora como incapacitada permanente al no alcanzar dichas lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, lo que se ratifica en Resolución del INSS con fecha salida 4-7-2013 que será objeto de reclamación previa fechada a 16-9-2013 y posteriormente desestimada por el INSS con fecha salida 17-10-2013. C)) Con fecha 10-12-2015 se emite informe por forense adscrito al juzgado Dra Olga que se da por reproducido y fija como diagnostico 'limitación dolorosa de la movilidad de ambos hombros secundaria a luxación recidivante de hombro derecho, radiculitis braquial y rotura de manguito rotadores hombro izquierdo intervenidos con mala evolución, sincopes de origen vascular en estudio, vesícula litiásica, cuadro ansioso-depresivo' y como conclusiones medicas las que constan. D) La limitación dolorosa de la movilidad en ambos hombros es grave y se acentúa con la mala evolución de la radiculitis braquial que padece y rotura del manguito de rotadores del hombro izquierdo y el síndrome ansioso-depresivo de cierta entidad objetivado que le impide estar sometida a situaciones de estrés o presión, no siendo factible la movilidad y actitud activa de atención con terceros.

4.Con tales antecedentes se impone la desestimación del motivo, por cuanto declarado que la profesión habitual de la actora requiere movilidad y actitud activa de atención con terceros, siendo grave La limitación dolorosa de la movilidad en ambos hombros acentuándose con la mala evolución de la radiculitis braquial que padece y rotura del manguito de rotadores del hombro izquierdo y siendo también el síndrome ansioso- depresivo de cierta entidad objetivado que le impide estar sometida a situaciones de estrés o presión, entendemos que la actora se encuentra (por el momento y sin perjuicio de la aplicación en su caso del instituto de la revisión, en situación de incapacidad permanente al presentar reducciones funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen su capacidad laboral ( artículo 136.1, párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social ), y precisamente en el grado de incapacidad permanente reconocido de acuerdo con lo expresamente instituído en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria (hoy artículo 194.4 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción operada por la DT 26ª de dicho texto legal aprobado por RDLeg 8/2015, de 30 de octubre).



SEGUNDO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia al no haberse producido ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas. Sin costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS y artículo 2º.b) de la Ley 1/1996 de 10 de Enero .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de los de Alicante el día 22 de febrero de 2016 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido contra el mismo y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a instancia de Dª Bárbara y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1667 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a nueve de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.