Sentencia Social Nº 1547/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 932/2010 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.932/2010, interpuesto por UTE CLECE EAGLE LANZAROTE e IBERIA LAE S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Arrecife en los Autos No 825/2009 en reclamación de Cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dna. Fermina , Jorge , Leon , Joaquina , Martin , Obdulio , Rafael , Sebastián , Mercedes , Piedad , Sacramento , Jose María , Carlos Ramón , Jesús Luis , Virtudes , María Esther , Ángel Jesús , Andrea , Blanca y Amador , en reclamación de Cantidad siendo demandado D. /Dna. UTE CLECE EAGLE LANZAROTE e IBERIA LAE S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 26 de febrero de 2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dna. María Esther (antigüedad de 8 de noviembre de 2005, categoría de administrativo de pasaje y sueldo bruto diario según convenio colectivo); Dna. Fermina (antigüedad de 1 de noviembre de 1990, categoría de oficial administrativo y sueldo bruto diario según convenio colectivo); D. Ángel Jesús (antigüedad de 1 de enero de 1997, categoría de administrativo de pasaje y sueldo bruto diario según convenio colectivo); Dna. Joaquina (antigüedad de 6 de julio de 1987, categoría de administrativo de pasaje y sueldo bruto diario según convenio colectivo); Dna. Andrea (antigüedad de 11 de enero de 1989, categoría de operario y sueldo bruto diario de 2.550 euros con prorrata de pagas extras); Dna. Sacramento , (antigüedad de 3 de julio de 1997, categoría de administrativo de pasaje y sueldo bruto diario según convenio colectivo); D. Carlos Ramón (antigüedad de 8 de abril de 2006, categoría de operario y sueldo bruto diario según convenio colectivo); Dna. Mercedes (antigüedad de 29 de agosto de 2000, categoría de administrativo de pasaje y sueldo bruto diario según convenio colectivo); Dna. Piedad (antigüedad de 7 de noviembre de 1996, categoría de administrativo de pasaje y sueldo bruto diario según convenio colectivo); Dna. Virtudes (antigüedad de 8 de noviembre de 1987, categoría de oficial administrativo y sueldo bruto diario según convenio colectivo); Dna. Blanca (antigüedad de 12 de enero de 2006, categoría de administrativo de pasaje y sueldo bruto diario de 39,05 euros con prorrata de pagas extras); D. Leon (antigüedad de 14 de octubre de 1996, categoría de operario y sueldo bruto diario de 78,76 euros con prorrata de pagas extras); D. Martin (antigüedad de 2 de noviembre de 1983, categoría de operario y sueldo bruto diario de 100,60 euros con prorrata de pagas extras); D. Rafael (antigüedad de 1 de enero de 1997, categoría de operario y sueldo bruto diario de 61 euros con prorrata de pagas extras); D. Jose María (antigüedad de 7 de noviembre de 1986, categoría de operario y sueldo bruto diario de 102,67 euros con prorrata de pagas extras); D. Obdulio (antigüedad de 3 de mayo de 1976, categoría de operario y sueldo bruto diario de 108,57 euros con prorrata de pagas extras); D. Jorge (antigüedad de 1 de diciembre de 1996, categoría de operario y sueldo bruto diario de 587,65 euros con prorrata de pagas extras); D. Sebastián (antigüedad de 3 de noviembre de 1996, categoría de operario y sueldo bruto diario de 69,65 euros con prorrata de pagas extras); y D. Amador (antigüedad de 1 de noviembre de 1985, categoría de operario y sueldo bruto diario de 92,80 euros con prorrata de pagas extras), han venido prestando sus servicios para IBERIA L.A.E. S.A., subrogándose en el contrato de D. Sebastián la mercantil EUROHANDLING UTE con fecha 5 de noviembre de 1998, y subrogándose en sus contratos la mercantil UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE con fecha de efectos de 5 de marzo de 2.007. Asimismo, con fecha de efectos 5 de marzo de 2007 las mercantiles SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE (actualmente UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE) se subrogan en la posición de IBERIA L.A.E. S.A., repartiéndose el personal conforme acta de sorteo de 16 de febrero de 2007 subrogándose UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE en los actores.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de febrero de 2007 se firma acuerdo entre IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE, UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE, CCOO, UGT y USO, constando en su acuerdo primero consta ' Que las Companías IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE aceptan reconocen y se comprometen a aplicar en su totalidad el contenido del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos' y en su apartado quinto consta ' Que la subrogación de los trabajadores que finalmente decidan de forma totalmente voluntaria prestar servicios para la SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE se producirá mediante novación subjetiva de sus contratos de trabajo en los términos expresamente contemplados en el ya mencionado Convenio Colectivo sectorial'.

TERCERO.- Con fecha 6 de febrero de 2007 por IBERIA L.A.E. S.A., se realiza oferta de recolocación voluntaria en la que consta. 'La cobertura del siguiente número de recolocaciones voluntarias que se producirán el próximo día 5 de marzo de 2.007 de acuerdo con lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos' y como condiciones recoge 'A los trabajadores procedentes de IBERIA L.A.E. S.A., que accedan voluntariamente a subrogarse a los operadores arriba epigrafiados les será de aplicación el Convenio Colectivo de los mismos. No obstante tales operadores deberán respetar a los trabajadores subrogados, como garantías 'ad personam' los derechos contemplados en el art. 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos , algunos de los cuales y a título meramente enunciativo se enumeran a continuación:......7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que este establecido en el Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E. S.A.'

CUARTO.- Todos los actores presentaron solicitud de recolocación voluntaria, en la que consta: 'Habiendo tenido conocimiento de la oferta de recolocación voluntaria en los operadores UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE y SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE publicada el 06 de febrero de 2007, reuniendo los requisitos necesarios y siendo conocedor de las condiciones que se ofertan según el vigente I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos y de lo establecido en el Acta 12/06 de 23 de junio de 2.006 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, solicito por medio del presente escrito mi pase voluntario a cualquiera de los operadores', firmando al pie de la solicitud la demandante.

QUINTO.- Los actores recibieron carta de IBERIA, de fecha 27 de febrero de 2007, en la que consta: 'Muy Sr./a. mío/a:

En aplicación del I Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos y de acuerdo con su petición de acogerse a la Oferta de Recolocación Voluntaria publicada en su centro de trabajo el pasado 06 de febrero de 2007 , le comunicamos que, una vez comprobado que reúne Vd. todos los requisitos al respecto, el día 4 demarzo de 2007 al final de su jornada laboral, causará baja en IBERIA LAE. SA.

Igualmente le comunicamos que de acuerdo a su solicitud, a partir del próximo día 5 de marzo de 2007 pasará a prestar servicios por cuenta y dependencia del operador UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE según resultó en el sorteo celebrado al efecto el pasado 16 de febrero de 2007 realizado de conformidad con lo establecido en el Acta 12/2006 de 23 de junio de 2006 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos.'.

SEXTO.- Como trabajadores de IBERIA L.A.E, S.A., los actores tenían reconocido según el XVI Convenio del Personal de Iberia de Tierra en sus artículos 176 y siguientes el derecho a billetes tarifa gratuita y con descuento.

Con fecha 16 de marzo de 2007 se emite certificado por IBERIA en el que consta 'Que como consecuencia de los cambios realizados en la solicitud de emisión de billetes realizadas por la Companía desde el 13 de julio de 2.004 no se emite ningún tipo de tarjeta a los empleados, realizando las emisiones mediante los procesos informáticos elaborados en el Portal del empleado o en las Oficinas de Ventas de Iberia para los billetes que no pueden ser electrónicos.'

Se emite a Dna. María Esther tarjeta IBERIA IBE 49 en la que consta en la cara A consta 'Emítase segmentos solo Red IBERIA', y en la que constan 'como beneficiarios', la actora, María Esther , Benito y Azucena .

Se emite a Dna. Virtudes , tarjeta IBERIA IBE 49 en la cara B consta valida hasta el 06-03-2031 en la que consta 'Emítase para companías acuerdos multilaterales/bilaterales' y en la otra cara A consta tarjeta IBE 49 en la que consta 'Emítase segmentos solo Red IBERIA', y en la que constan como beneficiarios la actora y Valeriano .

SÉPTIMO.- Con fecha 6 de marzo de 2008 en Acta número 2/2008 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos(Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se acuerda: 'BILLETES

Las Empresas cesionarias, en el caso de trabajadores subrogados que, en la empresa cedente, tuvieran derecho a la utilización de billetes de avión, y salvo acuerdo de los mismos en los términos previstos en el artículo 67 D) 7 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling , deberán desarrolla las fórmulas que sean precisas para garantizar la plena efectividad de dicho derecho en los términos en que el mismo estuviera establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente, o en los términos más similares posibles teniendo en cuenta la finalidad del derecho. En el supuesto de que la empresa cesionaria fuera una Companía Aérea, el derecho a que se refiere este apartado se hará efectivo, en todo caso, el Convenio Colectivo de dicha Companía Aérea.'.

OCTAVO.- Con fecha 28 de noviembre de 2008 en Acta número 9/2008 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se recoge lo siguiente: ' 4.- Billetes.

La representación de ASEATA entrega borrador de acuerdo a la representación sindical, que queda en analizarlo y dar respuesta en la siguiente reunión'.

NOVENO.- Con fecha 19 de diciembre de 2008 en Acta número 10/2008 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se recoge lo siguiente: ' 3.- Billetes.

Después de deliberar extensamente sobre la propuesta presentada por la patronal, esta es rechazada por los sindicatos. Se adjunta a la presente Acta la propuesta entregada a los sindicatos'.

DÉCIMO.- Con fecha 24 de abril de 2009 en Acta número 5/2009 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se recoge lo siguiente: ' 4.- Deliberación sobre diferentes cuestiones sometidas a la consideración de la Comisión Paritaria: ...

· Escritos de D. Fructuoso representante de CCOO en Clever Fuerteventura, y de D. Domingo representante de CCOO en Flightcare Fuerteventura, sobre derecho a billetes.

Se vuelve a debatir la cuestión sin que resulta posible alcanzar un acuerdo en el seno de la Comisión Paritaria'.

UNDÉCIMO.- Con fecha 26 de junio de 2009 en Acta número 8/2009 de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), obrante en autos y que se da aquí por reproducida, se recoge lo siguiente: '2.- Deliberación sobre diferentes cuestiones sometidas a la consideración de la Comisión Paritaria: ...

· Escrito de Dona Marina y otros, trabajadores de CLEVER Fuerteventura, sobre billetes.

Se debate la cuestión entre los asistentes sin que sea posible llegar a un acuerdo en este punto.'.

DUODÉCIMO.- Hasta la fecha, los sindicatos y la patronal del sector no han alcanzado un acuerdo respecto a los billetes de avión gratis o de tarifa reducida.

DECIMOTERCERO.- Después de la subrogación de fecha de 5 de marzo de 2007 la empresa IBERIA LAE S.A., vino facilitando billetes sujetos a espacio a la empresa UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE hasta el 14 de noviembre de 2008, billetes que se solicitaban al Jefe de Escala y que se computaban a los trabajadores como salario en especie.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 27 de septiembre de 2007 Juan María , Gerente Comercial de IBERIA en Canarias remite un e-mail sobre billetes a varias personas entre ellas, Adriano , de CLEVER, obrante en autos que se da por íntegramente reproducido, y en el que se hace constar lo siguiente:

'...Os adjunto la forma en la que vamos a operar para la emisión de billetes del personal de CLEVER tanto de Lanzarote como de Fuerteventura en vuelos de Iberia. Estos billetes se podrán emitir con las mismas condiciones, precios y procedimiento fijados en el contrato que estaba vigente con EUROHANDLING firmado en fecha 20 de Noviembre de 2001. Los billetes podrán ser emitidos hasta el próximo día 30 de Octubre de 2007 y estará ligado a la prestación de handling de esta empresa a IBERIA. Insistimos en que la validez de este procedimiento será hasta el 30 de Octubre de 2007 al menos que se diga lo contrario.

· Las solicitudes las realizará exclusivamente el responsable de escala de ACE o FUE vía mail a las direcciones siguientes DIRECCION000 DIRECCION001 .

· Se emitirán billetes en la oficina del aeropuerto de Gran Canaria y solo para el personal que aparezca en la relación enviada por Clever para la áreas de Lanzarote y Fuerteventura. Relación adjunta con nombres, apellidos y dni en este mail. La petición la realizará Clever con el formato adjunto en el archivo.

· La oficina del aeropuerto de Gran Canaria cotejará con el listado si le corresponde y si es así, emitirá el billete con las condiciones establecidas y custodiará ese e-mail junto al cupón de agencia...'.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 12 de noviembre de 2008 Julián , Gerente Comercial de IBERIA en Canarias envía un e- mail a varias personas, entre ellas Adriano , de CLEVER, en el que consta:' Por instrucciones recibidas de la DVE, dejamos de forma inmediata de emitir billetes con descuento para personal de CLEVER en las condiciones actuales.

Os mantendré informados de cualquier novedad'.

DECIMOSEXTO.- Con fecha 13 de noviembre de 2007 Juan María , Gerente Comercial de IBERIA en Canarias remite un e-mail, a varias personas, entre ellas Adriano , de CLEVER, en el que consta:' Tal y como os he comentado esta manana, el acuerdo de Clever para billetes de empleados de la citada companía se prorroga hasta el día 31 de diciembre de este ano. Por lo tanto os ruego atendais las demandas que provengan desde ACE y FUE con las mismas condiciones que hasta el día 31 de octubre'.

DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 21 de marzo de 2007 se suscribió un Acuerdo Intersocios entreCLECE, S.A e IBERIA LAE, S.A., al que se acompana un acuerdo de bases para la modificación de la UTE, en cuya cláusula sexta se establece lo siguiente: 'SEXTA.- RÉGIMEN DE LOS TRABAJADORES

En relación con los trabajadores contratados por IBERIA en el momento de su incorporación a la UTE, para la prestación de servicios de asistencia en tierra y su situación laboral una vez la UTE comience su actividad en el aeropuerto de Arrecife, Lanzarote, las Partes acuerdan:

a) Respecto a los trabajadores de la plantilla de IBERIA que vienen prestando sus servicios en la oficina de ventas así como aquellos cuyos servicios utilice la UTE en la coordinación de los servicios de asistencia en tierra y en la prestación de asistencia a pasajeros y servicios de rampa a IBERIA, pasarán cedidos por IBERIA aquellos trabajadores que corresponda, en aplicación de los criterios establecidos para el supuesto de subrogación en el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en aeropuertos, manteniendo su vinculación con IBERIA y sus condiciones laborales con arreglo al convenio de empresa vigente en cada momento que IBERIA tenga suscrito para el personal de tierra.

Ello no obsta, para que, una vez extinguida la UTE, por el traspaso de la actividad de la UTE a otro operador, estos empleados sean considerados como trabajadores de la UTE a los efectos de aplicar la subrogación prevista en el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en aeropuertos para el supuesto de cambio de prestatario de servicios.

A los efectos de lo previsto en esta letra a), IBERIA mediante el presente documentos, o cualquier otro que pudiera ser necesario, exonera expresamente a la UTE y a los miembros de la misma de la responsabilidad que traiga causa de la vinculación laboral de dichos trabajadores con IBERIA.

Estos trabajadores desarrollarán su actividad bajo la dirección operativa de la UTE.

b) Respecto a los trabajadores actuales de IBERIA que se incorporen a la UTE, mediante el procedimiento de subrogación previsto en el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en aeropuertos, para la prestación de servicios de asistencia en tierra a terceras companías distintas de IBERIA, se les aplicará el régimen de subrogación establecido en dicho Convenio Colectivo.

c) Que a los efectos de proceder de la forma a que se acaba de hacer referencia en la letra a) de la presente cláusula, IBERIA L.A.E., S.A. acordará con la representación de los trabajadores los términos necesarios que posibiliten el cumplimiento de lo estipulado en la misma, sin perjuicio de que por parte de la Comisión Paritaria creada de conformidad al Convenio Colectivo del sector, se acepte que el contenido del presente Acuerdo se ajusta a lo que se establezca en el mencionado Convenio'.

DECIMOCTAVO.- La empresa IBERIA LAE, S.A. ostenta un 30% de participación en la UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, la empresa CLECE ostenta un 50% de participación y la empresa EVERGREEN ostenta un 20% de participación

DECIMONOVENO.- Con fecha 10 de diciembre de 2008 D. Martin , solicitó por e-mail a CLEVER unos billetes de avión, siendo contestado mediante otro e-mail por Adriano , de la misma fecha, en el que consta:' Siento decirle que IB dejó de emitirnos billetes sujetos a espacio desde el pasado 12 de noviembre, se están realizando gestiones al más alto nivel para restablecer la situación perdida, espero que podamos lograrlo antes de las salidas previstas para sus vuelos'.

VIGÉSIMO.- Con fecha 25 de enero de 2008 Dna. Blanca solicitó por e-mail a CLEVER unos billetes de avión, siendo contestada mediante otro e-mail por Adriano , de fecha 27 de enero, en el que consta:'Ahora mismo no tenemos acceso a billetes ID00/ID90 de IB, espero que podamos tenerlo en breve, de cualquier forma te envío respuesta a su petición. Gracias de antemano'.

VIGESIMOPRIMERO.- Con fechas 27 de enero, 1, 12, 22, 23 y 25 de marzo, 10, 11 y 26 de agosto de 2009, la empresa UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE envió una carta a Dna. Blanca , D. Obdulio , D. Jose María , D. Leon , D. Martin , D. Rafael , D. Jorge , D. Sebastián y Dna. Virtudes , respectivamente, en contestación a la petición de billetes por los mismos, en la que consta:'... En relación con su comunicación de fecha ..., cúmpleme participarle que esta petición excede el derecho que puede determinar el artículo 67.D.7) del I Convenio Colectivo de Asistencia a Pasajeros en Tierra , (Handling), todo ello porque, según lo establecido en dicho artículo y su remisión normativa al convenio aplicable de la companía de handling saliente:

· Clever handling Services no es una companía aérea.

· Clever handling Services, no puede dar billetes sujetos a espacio ya que no existe posibilidad de adquisición de los mismos en el mercado.

· El Acta 2/2008, dispone que las empresas de Handling 'deberán desarrollar las fórmulas que sean precisas para garantizar...', indicarle a este respecto que la Asociación de Empresas de Handling ASEATA, se encuentra en negociaciones con las distintas companías aéreas para intentar cerrar un acuerdo lo más beneficioso posible para sus asociados, siendo que, en todo caso se de muy difícil el hecho de poder llegar a un acuerdo de billetes free (sujetos a espacio).'.

VIGESIMOSEGUNDO.- Con fechas 4 de marzo y 2 de junio de 2009 Dna. María Esther viajó a Gran Canaria, habiendo abonado la cantidad de 116,40 euros por los billetes de avión.

VIGESIMOTERCERO.- Con fechas 28 de febrero, 2, 4 y 23 de marzo, 14 de abril, 11 de mayo, y 2 de junio de 2009 D. Valeriano , pareja de Dna. Virtudes , viajó a Gran Canaria con las companías Islas Airways y Binter Canarias, y con 4 de septiembre de 2009 Dna. Virtudes viajó a Miami con su pareja con la companía Iberia, habiendo abonado la cantidad de 1.723,37 euros por los billetes de avión referidos, según las facturas y billetes obrantes en autos(documento número 9 de los aportados por su representación).

VIGESIMOCUARTO.- Con fecha 19 de noviembre de 2009 Dna. María Esther , Dna. Fermina , D. Ángel Jesús , Dna. Joaquina , Dna. Andrea , Dna. Sacramento , D. Carlos Ramón , Dna. Mercedes , Dna. Piedad y Dna. Virtudes reclamaron la efectividad del derecho de billetes de avión ante la Comisión Mixta del Convenio de Asistencia en Tierra

VIGESIMOQUINTO.- Con fecha 4 de abril de 2008 D. Sebastián y otros presentaron demandada contra IBERIA LAE S.A., UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE y UTE EUROHANDLING, que dio lugar a los autos número 266/2008 del Juzgado de lo Social No 1, en los que recayó Sentencia de fecha 8 de julio de 2008, por la que se estimaba la demanda interpuesta por D. Sebastián y otros contra UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE y declaraba el derecho de los trabajadores a obtener billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el II Convenio Colectivo de la empresa EUROHANDLING UTE disposición adicional primera apartado tres y en la companía IBERIA o similar companía (individual o en conjunto con otras), condenando a la empresa demanda a estar y pasar por la anterior declaración y a hacerla efectiva, debiendo el demandado facilitar a los trabajadores tarjeta, clave, documento o similar que permita el disfrute del derecho y obtener los billetes de forma directa en el ámbito, ventanilla al público y horario comercial y no sujetos al lugar de trabajo y petición a su superior. El anterior reconocimiento no es obstáculo ni excluye la aplicación del párrafo segundo del apartado 7 de la letra 'D' del art. 67 del Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos en caso de que se alcance acuerdo en tal sentido. Se desestiman las demás peticiones de demanda y se desestima totalmente la demanda interpuesta contra IBERIA LAE SA y EUROHANDLING UTE, absolviendo a las mismas de los pedimentos formulados en su contra. Dicha Sentencia fue recurrida en suplicación por UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, estando pendiente de la resolución del recurso por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas.

VIGESIMOSEXTO.- D. Jesús Luis desistió de su demanda en el acto de la vista, dictándose Auto de desistimiento respecto del mismo con fecha 25 de enero de 2010.

VIGESIMOSÉPTIMO.- Con fechas 23 y 28 de septiembre, 30 de octubre, 6 y 10 de noviembre de 2009 se presentaron las preceptivas papeletas de conciliación ante el SEMAC cuyo actos tuvieron lugar los días 26 de octubre, 23 y 30 de noviembre de 2009 con el resultado de intentados sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando las excepción de falta de legitimación pasiva por IBERIA LAE, S.A., y estimando las demandas interpuestas Dna. María Esther , Dna. Fermina , D. Ángel Jesús , Dna. Joaquina , Dna. Andrea , Dna. Sacramento , D. Carlos Ramón , Dna. Mercedes , Dna. Piedad , Dna. Virtudes , Dna. Blanca , D. Leon , D. Martin , D. Rafael , D. Jose María , D. Obdulio , D. Jorge , y D. Amador contra UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE(CLEVER HANDLING SERVICES) e IBERIA L.A.E. S.A., debo declarar y declaro el derecho de los actores a obtener billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el XVI Convenio del Personal de Tierra de Iberia y en la companía IBERIA o similar companía (individual o en conjunto con otras), condenando solidariamente a las empresas demandas a estar y pasar por la anterior declaración y a hacerla efectiva, debiendo las demandadas facilitar a la trabajadora tarjeta, clave, documento o similar que permita el disfrute del derecho y obtener los billetes de forma directa en el ámbito, ventanilla al público y horario comercial y no sujetos al lugar de trabajo y petición a su superior. El anterior reconocimiento no es obstáculo ni excluye la aplicación del párrafo segundo del apartado 7 de la letra 'D' del artículo 67 del Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos en caso de que se alcance acuerdo en tal sentido; y debo condenar y condeno a UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE(CLEVER HANDLING SERVICES) e IBERIA L.A.E. S.A., a que abonen conjunta y solidariamente a Dna. María Esther , la cantidad de 116,40 euros y Dna. Virtudes la cantidad de 1.723,37 euros.

Que estimando las excepciones de litispendencia y falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la codemandada IBERIA LAE, S.A. y desestimando la demanda interpuesta por D. Sebastián , contra UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE(CLEVER HANDLING SERVICES) e IBERIA L.A.E. S.A., sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte UTE CLECE EAGLE LANZAROTE e IBERIA LAE S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimando la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de Iberia, LAE, S.A, estima las demandas interpuestos por Da María Esther y otras frente a UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES) e IBERIA LAE, S.A. y delcara el derecho de las actores a obtener los billetes de avión en las mismas condiciones establecidas en el XVI Convenio Colectivo del Personal de Tierra de Iberia y en la companía Iberia o similar companía (individual o en conjutno con otras); y se condena solidariamente a las empresas demandadas.

Frente a la misma se alzan:

la empresa 'IBERIA, LAE, SA', mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad y dos de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha producido la infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se le absuelva de las pretensiones ejercitadas de contrario;

la 'UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE', mediante recurso de igual clase articulado a través de dos motivos de censura jurídica (que en realidad vienen a ser uno solo y por ello serán resueltos conjuntamente) a fin de que, revocada la sentencia combatida, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por resolver el recurso interpuesto por la empresa 'IBERIA LAE, SA', pues el éxito del mismo haría innecesario el examen del interpuesto por la UTE codemandada, encontrándonos con que por el cauce del párrafo a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 81 párrafo 1o de la propia Ley de Procedimiento Laboral . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la empresa 'IBERIA LAE, SA' forma parte de una UTE integrada por otras dos empresas, 'CLECE, SA' y 'EVERGREEN AVIATION GROUND LOGISTICS ENTRERPRISES, INC' (EAGLE), la Magistrada de instancia debió de requerir al actor por término de cuatro días para que ampliara su demanda frente a todas las mercantiles que la forman.

Para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Por otra parte, para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno ( artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o haber consignado la protesta previa, en tiempo y forma, con el fin de que aquella no pudiera estimarse como consentida por la parte ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ), pues la infracción procedimental que no ha sido oportunamente protestada ni recurrida, aunque pudiera producir indefensión, no puede ser revisada en suplicación.

Con arreglo a la posición mantenida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 13/1981 , 79/1985 y 16/1999 , en el proceso laboral, al servir a intereses vitales para un elevado número de ciudadanos, su regulación ha de prescindir de formalismos innecesarios y enervantes, debiéndose rechazar aquellas decisiones judiciales (y peticiones de parte) que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que se fundamente la denegación del proceso y la consecuencia que se sigue para la parte afectada por dicha decisión.

Con carácter general la incidencia de los defectos de forma es contemplada por el artículo 11 párrafo 3o de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que al respecto establece que los juzgados y tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en elartículo 24 de la Constitución Espanola, deben resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen y solo pueden desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

Entrando ya en el debate jurídico planteado en el presente recurso nos encontramos con que la empresa codemandada argumenta que para que la tutela judicial efectiva solicitada por el actor sea efectiva han de ser llamadas al procedimiento no solo la UTE en cuanto tal sino también todas y cada una de las empresas que la integran, la existir un litisconsorcio pasivo necesarios.

Como acabamos de ver para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que la parte recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión y haya formulado protesta si no se accede a ella. En el presente caso la empresa 'IBERIA LAE, SA' no planteó en el acto de la vista la existencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto de las demás empresas integrantes de la UTE y, además, permitió la continuación del juicio en ausencia de éstas sin formular la oportuna protesta, con lo cual consintió una presunta falta que no puede ser ahora revisada en suplicación.

No habiéndose producido la infracción procesal denunciada, se desestima el motivo de nulidad articulado por la codemandada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa demandada en su primer motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 7 y 8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional, en relación con el artículo 1 párrafo 2o del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio en síntesis que, como quiera que las uniones temporales de empresas carecen de personalidad jurídica propia y la companía 'IBERIA LAE, SA' es integrante de 'UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE' (CLEVER HANDLING SERVICES), en caso de condena todas las empresas que la integran lo deben de ser solidariamente.

Sin necesidad de entrar a analizar la cuestión jurídica planteada por la empresa recurrente el primer motivo de censura jurídica está irremediablemente condenado al fracaso, porque la alegación que contiene constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que es distinta de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la lectura del acta del juicio oral en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones (contestación a la demanda), en la que la representación letrada de 'IBERIA LAE, SA' se limita a alegar su falta de legitimación pasiva y que se opone a la demanda e interesa el recibimiento del juicio a prueba (obrante a los folios 79 a 81 de las actuaciones) se desprende que la parte recurrente en ningún momento procesal, hasta el presente, ha planteado el referido debate, cuestión nueva sobre las que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre la misma en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral determina tajantemente que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos', no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

En atención a lo expuesto, se desestima el primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa 'IBERIA LAE, SA' contra la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 67 letra d) apartado 7 o del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), en relación con lo establecido en el último apartado del Acta 2/2008 de la Comisión Paritaria del citado Convenio y con el artículo 1 párrafo 2o del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que una vez que el trabajador se ha desvinculado de una companía aérea y ha pasado a prestar servicios para una empresa de handling, aunque exista subrogación entre ambas, el mismo deja de tener derecho a billetes gratuitos.

La cuestión que hemos de analizar ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala respecto de los trabajadores de la otra unión temporal de empresas que sucedió a 'IBERIA, LAE, SA' en el handling del Aeropuerto de Lanzarote, 'SWISSPORT MENZIES LANZAROTE', los cuales se encuentran en idénticas condiciones a las del actor, en su sentencia de fecha 28 de enero de 2011 (recurso no 1.332/2008 ), en la que textualmente se senala:

'La cuestión que ahora se plantea ha sido abordada y resuelta ya por esta Sala en varios recursos de suplicación en sentido contrario a la tesis de la parte recurrente.

Así, ha sucedido en los recursos no 824/2008 y 1752/2008.

En efecto, en este último se afirma:

'...Entrando en el fondo del asunto hay que tener en cuenta que el objeto de la litis lo constituye la pretensión del trabajador de seguir disfrutando del derecho que poseía en Eurohandling UTE a obtener tanto de dicha empresa como de IBERIA, de la que venía subrogado, tarjeta, clave, documento o similar que permita el disfrute del derecho y obtener los billetes de forma directa en el ámbito, ventanilla al público y horario comercial y no sujetos al lugar de trabajo y petición a su superior. Siendo especialmente relevantes los siguientes datos:

El actor disponía de la tarjetas IBERIA EU49 en la que consta en la cara B beneficiarios billetes ID90R2- ID 50R1' 'Emítase 90 y 50% Red Cias, multilateral bilateral y 90% Red Iberia' y en la cara A beneficiarios billetes ID50R1 - ID00R2 emítase segmentos solo IBERIA.

Para dar solución al motivo así planteado hay que tener en cuenta la sentencia de esta Sala de 29-10-99 dictada en el Recurso n° 605/99 , en la que se reconoció a los trabajadores de Eurohandling , subrogados de IBERIA, el derecho a una tarjeta similar a la IB 49, que hizo las siguientes precisiones jurídicas: (los subrayados son nuestros)

'...El Tribunal Supremo ha senalado a propósito del alcance de la sucesión empresarial y a la problemática de la coordinación entre el principio de continuidad de las relaciones de trabajo en la sucesión de empresarial y el respeto a las condiciones de trabajo anteriores en orden a su posible homologación en el seno de la empresa sucesora lo que sigue:

a) La subrogación empresarial ex artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 tan solo abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolas a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance, de ningún modo a las meras expectativas legales' o futuras (Sentencias del Tribunal Supremo VI 5 de julio 1992 - Recurso 425/1992- y 10 diciembre 1992 - Recurso 1609/1991 EDJ1992/12165 -, respecto al personal integrado en Administración Estado procedente extinguido Organismo autónomo Medios de Comunicación Social del Estado, y Sentencias del Tribunal Supremo/ IV 20 de enero 1997 - Recurso 687/1996 EDJ1997/230 -).

b) La subrogación se produce incluso en los supuestos en los que el nuevo empresario es un órgano de las Administraciones Públicas, habiéndose declarado que al personal laboral transferido del Estado a una Comunidad Autónoma le es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , por lo que tienen derechos al mantenimiento de las condiciones de trabajo existentes en el momento de la transferencia, y que el hecho de ser sucesor un ente público no excluye la aplicación de dicho precepto (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo VI 3 de junio 1992 - Recurso 1380/1991 EDJ1992/5700-, 10 de diciembre 1992- Recurso 1609/1992 EDJ1992/12165-, 20 septiembre 1994 - Recurso 2935/1993.-).

c) La obligación impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores EDL1995/13475, no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad, y este artículo no obliga por sí solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras que si en unos aspectos pueden considerarse que les perjudican en otros les favorecen, pues salvado el nivel retributivo alcanzado en la empresa anterior, el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que rijan la relación con el nuevo empleador, siempre que se vaya manteniendo o mejorando ese nivel, y sin que pueda invocarse la normativa procedente y menos acogerse parcialmente a ella y a la posterior.

d) El principio de continuidad de la relación de trabajo en la sucesión de empresa no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( Sentencia de Tribunal Supremo/ IV 13 febrero 1997 - Recurso 2189/1996 EDJ1997/1014-

e) El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' y que tal interpretación tampoco se opondría a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 77/187, ratificada por Espana, puesto que ésta limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo hasta la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectiv' ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero 1997- Recurso 687/19996 EDJ1997/230 -)...'. (...)

En todo caso hay que tener en cuenta que el derecho que invoca la parte demandante (el derecho a billetes gratuitos o reducidos) es un derecho que tenían en Iberia y que al pasar subrogados llevaron a Eurohandling por estar aceptado por las empresas y por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , en tesis de esta Sala.

Obviamente, tratándose de un derecho de origen convencional que tenían como trabajadores de Iberia y que mantuvieron debido a la subrogación, hay que suponer que, tal y como dispone de art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , (y estableció siempre nuestra jurisprudencia) las relaciones laborales de los trabajadores subrogados seguirán rigiéndose por el Convenio Colectivo que en el momento de la transmisión fuese de aplicación en la empresa transferida y ello se mantendrá hasta la fecha de expiración del Convenio Colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro Convenio Colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

Con arreglo a lo expuesto el derecho en cuestión podría haberse extinguido al expirar el XIII Convenio Colectivo de Iberia (vigente en el momento de la subrogación) o al aprobarse el Primero Convenio Colectivo de Eurohandling UTE, pero las partes afectadas decidieron mantener el derecho transmitido vía subrogación.

La cuestión es en que términos se produjo ello, y la respuesta de la Sala es clara, pues entiende que el derecho se conservó tal y como era entonces.

Ya en alguna Sentencia esta Sala a propósito de la sucesión de convenios respecto de los trabajadores de Eurohandling subrogados de Iberia ha utilizado el término 'petrificación del Convenio Colectivo'.

Con ello se quiere expresar la idea de que el derecho que pasa es el que existe en el momento de la transmisión, sin que puedan afectarle las modificaciones posteriores que se hagan en el convenio de origen respecto del derecho y para los trabajadores de Iberia'.

Dicha argumentación ha sido recogida en su totalidad por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 28-12-06 establece (los subrayados son nuestros) que 'Esta Sala ha entendido, pues, que sin estar en presencia de una situación regida por el art. 44 ET EDL1995/13475, la cuestión debatida tenía una importante analogía con la que derivaría de la aplicación de aquel precepto legal, por lo que aplicó a esa situación la doctrina dictada en aplicación del indicado precepto (...)

En relación con la concreta reclamación sobre pago de billetes gratuitos y tarifa reducida, si bien a propósito de otro operador, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006 (RCUD núm. 3067/2005 ) reiterando la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005 (RCUD núm. 697/2004 ) se pronunció en el sentido de que 'la aplicación de dicha doctrina (en alusión a la expresada en párrafos anteriores) lleva a concluir que ese concreto derecho (percibir billetes de avión de tarifa gratuita y con descuento) recogido en el Convenio Colectivo de Iberia no puede ser calificado como un derecho consolidado en poder de los trabajadores que pasaron de una empresa a otra, por cuanto que estaba establecido en atención a las concretas condiciones y situación de aquella empresa, es decir, en relación con el hecho de que Iberia es una empresa dedicada al transporte de pasajeros con flota propia, y por lo tanto solo es ejercitable por quienes mantengan su relación de trabajo con ella.

En definitiva, estamos en presencia de un derecho condicionado a la vigencia de la relación laboral con Iberia; y, por consiguiente, no puede ser reconocido, aun cuando exista un pacto de subrogación como el antes contemplado, a quienes han pasado al servicio de otra empresa que, no reúne las condiciones determinantes del derecho en cuestión, ya que no posee flota propia de aviones como ocurría con Iberia y está dedicada exclusivamente a prestar servicios de handling, es decir en tierra.

En consecuencia, no cabría atribuir al efecto subrogatorio la justificación del derecho pretendido, única fundamentación en la que se apoya la parte recurrente.

Por el contrario, es la peculiar condición en la que los trabajadores prestan servicios para ESA la que ha venido constituyendo el soporte para el derecho a la utilización de los billetes de tarifa gratuita y de descuento, quedando aquél desconectado el XIII Convenio Colectivo de Iberia, Líneas Aéreas de Espana, SA y siendo asumido por el I Convenio Colectivo de Asistencia en Tierra y su Cláusula Adicional Primera número Tres (...)

En conclusión no es la subrogación la fuente originaria del derecho que los trabajadores pueden ostentar, sino que se sitúa en otras causas, entre las que se incluye la sentencia firme dictada en Conflicto Colectivo y el Convenio Colectivo de Asistencia en Tierra y ello con las limitaciones subjetivas que comporta respecto de los sujetos sobre quienes pesa la prestación.

Alegan la empresa recurrente y las codemandadas impugnadas la supuesta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la no pervivencia del derecho una vez que el trabajador se desvincula de la companía aérea de la que procede pero, como hemos destacado, precisamente establece el Alto Tribunal como excepción el supuesto de los trabajadores, como el actor, subrogados de Iberia a Eurohandling.

La doctrina de la Sala recogida por el Tribunal Supremo es clara, de manera que partiendo de dicha situación hay que examinar el I Convenio Colectivo de Asistencia en Tierra, aplicable al actor, cuyo artículo 67 establece que a los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías ad personam, los siguientes derechos: 7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho.

Acudiendo al convenio de la empresa cedente, Eurohandling UTE, establecía en su Cláusula Adicional Primera número el derecho del actor en los términos precisados por las sentencias citadas de esta Sala y en la de 1-9-03 según la cual 'teniendo en cuenta, por una parte, que la sucesión empresarial supone, en principio el mantenimiento de las diversas condiciones de trabajo integrantes del estatuto del personal subrogado, así como de las condiciones derivadas del convenio colectivo y, por otra, que se pactó expresamente que la empresa adjudicataria del servicio de handling en tierra respetaría no solo los derechos y obligaciones de los trabajadores subrogados (como le impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475), sino, además, todo lo concerniente al régimen de billetes con descuento y tarifa reducida regulados en el Capítulo XII del Convenio Colectivo EDV1994/20925, hemos de concluir que los antiguos trabajadores de Iberia, LAE, SA, subrogados por Eurohandling, UTE tienen derecho al mismo régimen de disfrute de billetes con descuento y tarifa reducida o gratuita, que aquellos trabajadores que no fueron subrogados en su momento y permanecieron prestando servicios en la primera Companía. Por ello la Sala ha de acoger favorablemente la censura jurídica formulada en el motivo y, con estimación del recurso y revocación de la sentencia dictada en la instancia, estimar la demanda formulada por D. Gustavo frente a Iberia LAE, SA y Eurohandling, UTE, declarando su derecho a obtener billetes de viaje con descuento y tarifa reducida, fijado en el Convenio Colectivo, en las mismas condiciones y en idéntica cuantía que los trabajadores de la Companía a Iberia, LAE, SA'

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 8 de julio de 2009 , recogida por Auto del TS, Social sección 1 del 25 de Febrero del 2010 y fundamentalmente dos recientes sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Abril del 2010 y 20-10-2009 , en la primera de la cuales se dice 'El razonamiento del primer motivo se argumenta alegando que la empresa Newco carece de aviones que le permita acceder a lo postulado e invoca dos sentencias de esta Sala, denunciando la infracción de la doctrina que de ellas se deriva. Esta misma línea de defensa se invocó en el recurso que la empresa demandada planteó en la petición referente a la entrega de billetes gratuitos en determinadas circunstancias y que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2009 , por lo que es oportuno transcribir los argumentos por los que allí fue rechazada la alegación. Decíamos allí: 'La cita que el recurso hace de las dos sentencias de esta Sala antes resenadas no permite compartir su argumentación contraria a la decisión de la sentencia recurrida. Ciertamente en ellas se daba respuesta a una pretensión análoga, sobre derecho a obtener billetes de avión gratuitos (o con descuento), en relación a trabajadores que habían pertenecido a una companía aérea - Iberia - y que pasaron a prestar servicios para otra empresa, dedicada, como la ahora recurrente, al llamado servicio de handling en los aeropuertos. Ahora bien, en aquellos supuestos se trataba de analizar si los trabajadores mantenían los derechos que habían tenido reconocido en el convenio colectivo que les era de aplicación cuando prestaban servicios para la companía aérea, teniendo cuenta que la nueva empleadora no había reconocido nunca el beneficio postulado. Lo que esta Sala indicó entonces era que el derecho en cuestión, establecido en el convenio colectivo de Iberia, no podía ser calificado como un derecho consolidado de los trabajadores, en el que la empresa hubiera de subrogarse en atención al negocio jurídico por el que se produjo la asunción de aquella plantilla.

En el presente caso existen diferencias sustanciales. La ahora recurrente ha venido reconociendo siempre el derecho al disfrute del billete gratuito anual a los trabajadores que habían pertenecido a Spanair, por más que tal derecho surgiera precisamente del negocio jurídico por el que se llevó a cabo la subrogación. Por ello no estamos, como se dice en el recurso, ante casos idénticos de trabajadores que quieren seguir manteniendo los derechos de billetes que tenían en la companía aérea de origen, sino ante trabajadores a quienes la nueva empleadora les reconoció el derecho a ese beneficio'.

Esto es, los términos convencionales son claros y se confirman por recientes sentencias del Tribunal Supremo, no pudiendo acogerse la doctrina fijada por el TSJ de Murcia en sentencia de 16-7-2010 al referirse a un supuesto distinto al presente, dada la peculiaridad reconocida por el Tribunal Supremo de los trabajadores de Eurohandling en Las Palmas, a los que se garantiza la gratuidad de los billetes desde el ano 1999 y además dice que la única opción al tratarse de una companía no aérea sería es la compensación económica lo cual va en contra del tenor literal del convenio, que establece la opinión o entre garantizar los billetes o pagarlos, no entre compensarlos o no...'.

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues como se ha expuesto los trabajadores conservan el derecho al uso de los billetes gratuitos en los términos fijados por esta Sala, y el recurso ha de ser desestimado...

Igualmente con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del artículo 67.D.7 del I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra y los artículos 176 a 191 del Convenio Colectivo de IBERIA LAE , SA por entender que los limites que se establecen en la sentencia de instancia respecto de determinados billetes carecen de cobertura legal.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de lo que se afirma en el fundamento de derecho primero, y, en concreto, de la doctrina que allí se expone.

Al respecto hay que tener en cuenta:

- a) Que ya en el ano 99, a propósito de la subrogación de Iberia por Eurohandling se afirmó que los trabajadores habían pasado a Eurohandling con el régimen de billetes que tenían en Iberia, y en idénticas condiciones.

- b) Que en esa línea el Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 12.7.2006 que:

'...En conclusión no es la subrogación la fuente originaria del derecho que los trabajadores pueden ostentar, sino que se sitúa en otras causas, entre las que se incluye la sentencia firme dictada en Conflicto Colectivo y el Convenio Colectivo de Asistencia en Tierra y ello con las limitaciones subjetivas que comporta respecto de los sujetos sobre quienes pesa la prestación...'.

- c) También siguiendo esa orientación esta Sala a propósito de la subrogación citada afirmó en su Sentencia de 1.9.2003 (Recurso no 456/2001 ) que los trabajadores subrogados por Eurohandling, tienen derecho al mismo régimen de billetes con descuentos y tarifas reducida o gratuita, que aquellos trabajadores que no fueron subrogados en su momento y permanecieron prestando servicios en la primera Companía, y ello porque, aparte de operar la subrogación (que en su día esta Sala situó en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ) el Primer Convenio Colectivo de Eurohandling UTE acordó mantener el derecho trasmitido vía subrogación.

A partir de estos datos y habiendo reconocido Eurohandling a sus trabajadores en el Convenio Colectivo el mismo régimen de billetes que tenían los trabajadores de Iberia, lo que fue además reconocido en Sentencia de Conflicto Colectivo por esta Sala, es evidente que cuando el Convenio de handling establece el derecho, en los casos de subrogación convencional, a la utilización de billetes en los términos en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la empresa cedente, se está remitiendo al régimen jurídico que se tenga en materia de billetes gratuitos en la empresa saliente, que en el caso de autos es el de Iberia porque así se afirmó en Sentencia firme y se dice en el propio Convenio de Eurohandling que es la empresa saliente.

Siendo ello así, y no estableciendo los artículos 176 y siguientes del Convenio Colectivo de Iberia ninguna precisión acerca del disfrute de billetes, en el sentido de excluir los que se disfruten por nuevos pactos con nuevas Companías no entiende la Sala porque la Juzgadora hace tal restricción.

Si se entiende al espiritu y finalidad de la regulación del capítulo XI (subrogación) del Convenio Colectivo de Empresas de Handling, se constata que lo que se pretende es mantener el régimen jurídico de billetes que se tenía en la empresa anterior, y ello supone que los trabajadores pasan con el derecho que tenían, que según la Sentencia citada del ano 2003 de esta Sala es el que tienen los trabajadores de Iberia no subrogados y que siguieron en la Companía, o lo que es lo mismo, el régimen de billetes de Iberia.

No se distinguen en los artículos 179 y siguientes en que companías se puede hacer uso de ese derecho que en cada momento estará en función de los pactos que se celebren, pues lo que hace la norma es regular el régimen de disfrute, pero no las companías afectadas.

Por ello, la Sala entiende que no puede aceptar la limitación que se establece en los fundamentos jurídicos en el sentido de que no entran en el marco del derecho a billetes gratuitos los que nacen de los acuerdo ZED y ONEWORLD u otros que podría tener Iberia, sino que hay que entender que es aplicable a todos los billetes gratuitos que tengan derecho los trabajadores de Iberia y en sus mismas condiciones, pues el derecho a tales billetes gratuitos, cualquiera que sea el pacto que los legitime con terceras companías nace precisamente de la regulación del Convenio Colectivo.

La clave, por tanto, está en los términos en los que se reconoció por Sentencia el derecho que luego plasmó el Convenio Colectivo de Eurohandling y que se concreta en que tienen los subrogados los mismos derechos a billetes gratuitos que los trabajadores de Iberia no subrogados.

Procede, por ello, estimar el recurso en el sentido de precisar, haciendo congruentes los razonamientos jurídicos con el fallo que los trabajadores subrogados conservan el derecho a billetes gratuitos en los mismos términos que los trabajadores de Iberia, lo que estará en función de los acuerdos sobre billetes gratuitos que tenga concertada dicha companía al mantenerse pese a la sucesión la integridad de los derechos en materia de billetes gratuitos, lo que obligará en las reclamaciones concretas que se planteen individualmente a examinar si ese billete cuyo importe se reclama tiene con arreglo a la regulación convencional de Iberia la condición de billete gratuito'.

La doctrina sentada en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente es perfectamente aplicable al caso cuya resolución ahora nos ocupa, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

En consecuencia, se desestima también el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la companía 'IBERIA LAE, SA'.

QUINTO.- Seguidamente pasaremos a resolver el recurso interpuesto por la 'UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE' (CLEVER HANDLING SERVICES), encontrándonos con que por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia también la infracción del artículo 67 letra d) apartado 7 o del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), en relación con lo establecido en el último apartado del Acta 2/2008 de la Comisión Paritaria del citado Convenio y con los artículos 176 a 195 del XVI Convenio Colectivo de la companía 'IBERIA LAE, SA', de los artículos 1.131 y siguientes del Código Civil y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 27 de octubre y 22 de noviembre de 2005 y 12 de julio de 2006 . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el derecho a obtener billetes 'sujetos a espacio' está condicionado a la permanecia del trabajador en una línea aérea, pues los mismos no se pueden obtener en el mercado y la obligación de proporcionarlos queda sin objeto por imposibilidad material sobrevenida.

La cuestión planteada por la UTE codemandada en su motivo de censura jurídica ya ha sido abordada extensamente y resuelta en el anterior fundamento de derecho (al resolver el segundo motivo de censura jurídica articulado por la empresa 'IBERIA LAE, SA'), al que nos remitimos íntegramente a fin de evitar tediosas e inútiles reiteraciones.

Lo expuesto conduce a la Sala a la desestimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la 'UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE' (CLEVER HANDLING SERVICES), debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por UTE CLECE EAGLE LANZAROTE e IBERIA LAE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 26 de febrero del 2010 en reclamación de Cantidad y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, a los que se dará el destino previsto legalmente.

Se condena en costas a las partes recurrentes, la unión temporal de empresas 'UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE' (CLEVER HANDLING SERVICES) y la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPANA, SA', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 € para cada una de ellas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c no 3537/0000/37/0932/10 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.