Sentencia SOCIAL Nº 1548/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1548/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3/2017 , interpuesto por la CONSEJERIA DE EDUCACION
CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 28 de septiembre de 2016 , en Autos núm. 58/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Francisca en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2016 , por la que estimando íntegramente la demanda, declara que la experiencia profesional de la actora como monitora escolar dentro del ámbito de aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía es la de 02/05/06 en la categoría de monitora escolar, con carácter discontinuo en periodos de inicio y cese de actividad el 1 de septiembre y 30 de junio, respectivamente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos a ello inherentes.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 16/09/14 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Granada (Autos Nº 4/14) en relación, entre otros trabajadores, a la actora, Dª Francisca , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , por la cual se declaraba probado que la misma venia prestando servicios de carácter fijo discontinuo como monitora de apoyo y asistencia, primero con alta pro parte de la empresa Atlas Servicios Empresariales, SA y posteriormente con alta por parte de Clece, SA en centros públicos de educación infantil y primaria dependientes de la Juntad e Andalucía de la provincia de Granada acreditando la antigüedad de 02/05/06 y 80 horas de jornada mensual y estimando la demanda de despido interpuesta por la misma con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarando que la actora vino afectada por un despido improcedente verificado por la demandada Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía con efectos de 09/11/13, 2.- Que se tenía por formulada por dicha Consejería opción a favor de la readmisión de los demandantes y 3.- Que condenaba a la misma a abonar a la actora como trabajadora indefinida (que no fija de plantilla) los salarios de tramitación calculados de conformidad con las previsiones que al respecto contienen en el VI convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y actualización en la materia, equivalentes a una cantidad igual a la suya de los que hubieran dejado de percibir los trabajadores desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

La actora fue readmitida por la Junta de Andalucía en su puesto de trabajo el pasado 10/11/13.



SEGUNDO.- La actora ha estado dada de alta en al Seguridad Social por las siguientes empresas y en los siguientes periodos: - Por Atlas Servicios Empresarial, SA desde el 02/05/06 hasta el 30/06/06, desde el 01/09/06 hasta el 08/07/07, desde el 03/09/07 hasta el 04/07/08, desde el 01/09/08 hasta el 15/09/08, desde el 16/09/08 hasta el 30/06/09, desde el 01/09/09 hasta el 30/06/10, desde el 01/09/10 hasta el 30/06/11, desde el 05/09/11 hasta el 29/06/12 y desde el 03/09/12 hasta el 09/11/12, - Por Clece, SA desde el 12/11/12 hasta el 28/06/13 y desde el 02/09/13 hasta el 09/11/13 y - Por la Junta de Andalucía desde el 10/11/13 hasta la actualidad.



TERCERO.- La titulación académica de la actora es la de asistencia documental y de gestión de despachos y oficinas.



CUARTO.- La actora presentó reclamación previa frente a la demandada, la cual ha de entenderse desestimada por silencio administrativo ya que no se ha dictado resolución expresa. La demanda se interpuso el 20/01/16.



QUINTO.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía en el cual se define al monitor escolar (encuadrado en el grupo 3) del siguiente modo: 'Son los trabajadores que destinados en los Centros de Educación General Básica colaboran, de acuerdo con las instrucciones que seles impartan por la Dirección del Centro en las actividades extralectivas y deportivas, no pudiendo en ningún caso realizar tareas docentes, atenderán a los alumnos en el transporte escolar según las rutas programadas al efecto por la Dirección General de Promoción Educativa y renovación Pedagógica, realizarán tareas de apoyo administrativo existentes en los centros de EGB, atenderán las bibliotecas, realizarán la vigilancia de los alumnos en los comedores escolares, siempre bajo la dirección de los cargos directivos del centro que al efecto se designen' y exige como titulación estar en posesión del titulo de Bachiller Superior o equivalente, Formación profesional de Segundo Grado y/o formación laboral equivalente.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Cuarto.- Que, conforme a lo previsto en el art. 5.3 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , fue oído el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en las actuaciones, lo que motivó la suspensión de la deliberación inicialmente prevista y que se señalara para que tuviera lugar nuevamente el 21-6-2017.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la actora contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía al declarar 'que la experiencia profesional de la actora como monitora escolar dentro del ámbito de aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía es la de 02/05/06 en la categoría de monitora escolar, con carácter discontinuo en periodos de inicio y cese de actividad el 1 de septiembre y 30 de junio, respectivamente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos a ello inherentes'. Y frente a la misma se alza en suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía en representación de la Consejería de Educación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. El recurso se estructura a través de dos motivos en los que al amparo del artículo 193 c) se denuncia en el primero, la infracción del artículo 15 de la Ley 6/1986 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía y el Decreto 9/1986 de 5 de febrero, de la Consejería de Presidencia, regulador del Registro General de Personal, modificado por el Decreto 279/2001 de 26 de diciembre. Y ello al entender que la rectificación y acreditación de tales datos en la hoja personal correspondiente, es un acto puramente administrativo sujeto a derecho administrativo por lo que la jurisdicción competente sería la contenciosa administrativa, dependiendo además ese registro de una Consejería diferente a la demandada, que es la de Presidencia de la Junta, de la que depende ese registro, no siendo competente la Consejería demandada a esos fines, y ello aunque sea personal laboral, pues los mismos y a estos fines son empleados públicos.

Segundo .- Y en el correlativo ordinal denuncia la infracción de los artículos 16 , 17 y 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , en relación con el artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre . Y ello en el entendimiento, de que como la actora no puede participar dada su condición de trabajadora indefinida, que no fija, en los concursos de traslado, o promoción y sólo en el de acceso a la condición de personal laboral fijo, carece de interés actual y legítimo digno de salvaguarda, lo que podrá alegar en su momento, cuando se convoque, conforme a las normas y las bases de la convocatoria ante la correspondiente Comisión de Valoración, pero no antes; que el acceso a la categoría profesional debe verificarse, al ostentar la actora sólo un puesto de trabajo, concepto distinto al de la categoría profesional, conforme al procedimiento y garantías del artículo 55 del EBEP , y que la experiencia profesional en la categoría solo se prevé en la prueba de acceso a la condición de personal laboral fijo del Convenio, en concurso de promoción y en el concurso de traslado, generando sólo beneficios efectivos en el seno de un procedimiento de provisión de puestos de trabajo, lo que no sucede en el caso de la actora.

Tercero .- En su informe el Ministerio Fiscal se opone a las argumentaciones de la parte recurrente, al entender que la jurisdicción competente es la del orden social.

Al tratarse de materia de orden público procesal, indisponible para las partes, en cualquier instancia se puede observar la incompetencia del orden jurisdiccional por el Tribunal superior de aquel que conoció en instancia el proceso, aunque no se planteara esta cuestión ni se resolviese antes en la sentencia por el juzgado.

Pues bien, sobre esta concreta materia ya ha resuelto la Sala de Granada en sentencia firme de 14/10/2009 en el recurso de suplicación 1436/09 , y en aquel caso por las particularidades del caso se estimó que el orden jurisdiccional competente era el social, ya la propia demandada en la resolución administrativa dejó clara la cuestión remitiendo a esta jurisdicción, actuando en este caso la demandada como empleadora y como tal, derivada de la infracción cometida por la condición de trabajador por cuenta ajena del actor, hoy recurrido, la empleadora ha de cumplir con sus obligaciones ante la Seguridad Social derivadas del contrato de trabajo cuyo incumplimiento, en la forma que se pretende en el particular caso que nos ocupa, entra en caso de acción dentro de las competencias de este orden social en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal. En aquel caso se trataba de la impugnación de unas actas de infracción levantadas porque no figuraba correctamente como trabajador el trabajador concernido que prestaba servicios para la empleadora CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

En nuestro caso la resolución no es un aspecto derivado o consecuente surgido a posteriori en trámite de ejecución de la primera sentencia, sino que ha motivado una reclamación separada y específica, generando un pleito independiente, tras que la Junta optase por readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo el 10/11/2013, presentando reclamación previa la parte actora el 27/5/2015 con este específico objeto- folio 6º- desestimada por silencio administrativo y sin indicación por tanto en pié de recurso de que el orden competente sea el social. No obstante, podemos entender que como consecuencia y efecto derivado o consecuente de aquel primer pleito de despido que delimitó la empleadora, tras optar por readmitir a la trabajadora la Consejería de Educación, el orden competente es el social, pues se ejercitan derechos de un empleado laboral indefinido en previsión y como tutela preventiva de futuros derechos que se puedan ver vulnerados si no constan esos datos en el Registro.

En lo que no compartimos el criterio de la magistrada es en considerar legitimada ad causam exclusivamente para soportar los efectos de la condena, dado el objeto específico de la pretensión deducida en el proceso, a la consejería de Educación, pues con independencia de que la empleadora sea una Consejería, no podemos obviar la distribución legal de competencias y la distinta personalidad jurídica que ostentan cada una de las Consejerías para integrar correctamente la relación jurídico procesal en su vertiente pasiva, por lo que debió de haberse demandado a la preterida Consejería de Hacienda y Administración pública, que es la que a virtud del Decreto 206/2015 de 14 de julio BOJA 15/7/2015, arts. 1 º, 7 º y 16 , letra ñ asume a través de la Secretaría general de la Administración pública o de la de recursos humanos y Función pública las materias de personal dependiente o adscrito a la Junta de Andalucía. No empece a ello que no se alegara expresamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en este juicio, y la magistrada omitiese expreso pronunciamiento en la sentencia, pues los actos que efectúa sin competencia un ente administrativo son nulos de pleno derecho, ex art 62, 1º b de la LRJPAC.

Así la STS/IV de 14-enero-2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IVde 3-junio-2008 (rec.98/2006 ), señala: 'En el primer motivo del recurso de casación que se analiza, se denuncia la violación del art. 24 de la Constitución Española , en tanto que la sentencia que hoy se recurre no aprecia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido codemandada la Comunidad de Madrid, causando con ello indefensión a esta parte'.

Para dar contestación a las cuestiones jurídicas que se formulan en este primer motivo, deben tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se indican.

1).- El art. 12-1 de la LEC establece que 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir'. Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts.

71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.' Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1- 12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 ).' Por todo ello esta Sala debe apreciar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber estado debidamente constituida la relación jurídica procesal desde el inicio, quedando obligada legalmente a hacerlo de oficio en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que acabamos de exponer, procediendo en aplicación de lo establecido en el artículo 81.1 de la LRJS , anular las actuaciones desde el trámite anterior a la admisión de la demanda, a fin de que la actora en el plazo de 4 días la subsane en el sentido que se indicará en el fallo con apercibimiento de archivo en caso contrario.

Fallo

Que por apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debemos anular las presentes actuaciones desde el trámite anterior a la admisión de la demanda, a fin de que por el Letrado de la Administración de Justicia se dé al actor un plazo de 4 días a la actora para que la amplíe contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía con apercibimiento de archivo en caso contrario. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0003.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0003.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.