Sentencia SOCIAL Nº 1549/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1247/2019 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01549/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2018 0000580

Equipo/usuario: 8

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001247 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000310 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Florencio

ABOGADO/A:BORJA DAVID VILA TESORERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS-TGSS TGSS, INSS-TGSS INSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado/a Ponente:D. RAMON GALLO LLANOS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

D. RAMON GALLO LLANOS

En Albacete, a veintiséis de octubre de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1549/2020 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1247/2019,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de D. Florencio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 310/2018, siendo recurridos; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. Ramon Gallo Llanos, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 21-6-2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo en los autos número 310/2018, cuya parte dispositiva establece:

« Que desestimando como DESESTIMO la pretensión ejercitada por D. Florencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercidas frente a ellas. »

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

« PRIMERO.- Florencio, nacido el NUM000.1966, fue declarado afecto a incapacidad permanente total para la profesión de Personal de limpieza en fábrica de embutidos, en resolución del INSS de 13.12.2017; resolución a la que siguió otra de 28.12.2017, que indicaba que era incompatible esa pensión con la de IPT percibida para Dependiente de carnicero, debiendo optar entre ambas prestaciones, eligiendo seguir percibiendo la pensión de IPT que estaba ya cobrando. Primera IPT concedida como Dependiente de carnicero en resolución de 18.04.2009, por el carcinoma epidermoide de hemilengua derecha, por secuelas, a nivel de hombro derecho, postquirúrgicas.

SEGUNDO.- Conforme a dictamen-propuesta de 4.12.2017 el cuadro clínico residual era: Carcinoma epidermoide de hemilengua dcha IQ 2007. IQ nov-16 por sospecha de metástasis cervical: Vaciamiento cervical radical dcho. (AP: Ausencia de infiltración tumoral). Secuelas postquirúrgicas a nivel de hombro derecho. Parálisis facial periférica dcha. Trastorno de adaptación, muy leve, a enfermedad médica. Limitaciones orgánicas y funcionales: Delgadez generalizada. Cicatrices por cirugías previas. Deformidad a nivel hombro dcho., descolgado hacia delante. Dismetría MMSS. Hipotrofia muscular. BAA hombro dcho: elevación 40º, abducción 35º, lleva mano a boca con dificultad, rotación interna aceptablemente conservada. Funcionalidad manos conservada. Es diestro. Habla alterada, disfonía. Parálisis facial periférica dcha. El informe de evaluación médica de 30.11.2017 concluía: Limitación funcional muy significativa a nivel de hombro derecho (lado dominante) tras 2ª cirugía de vaciamiento radical cervical en paciente con carcinoma de lengua. Nota: IPT concedida en 2009 para su profesión como Dependiente de carnicero. Solicitada revisión de parte, 20.09.2017.

TERCERO.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada en resolución de 20.02.2018 por no variación de circunstancias clínico laborales que sirvieron de base para la propuesta inicial.

CUARTO.- Trabajando para Cárnicas Dibe S.L, como personal de limpieza, se inició IT el 8.11.2016, agotándose 365 días el 7.11.2017, hasta que se inicia expediente de IP. Iniciado asimismo expediente de revisión de grado por agravación, que se archiva al haberse aperturado nuevo expediente de IP.

QUINTO.- Existe conformidad respecto de la contingencia -enfermedad común-, siendo la base reguladora de 659,46 €, para la IPT de Personal de limpieza en fábrica de embutidos. Como se opta por la primera IPT concedida, con mayor B.R, en caso de estimarse la demanda, la base sería la de 839,66 € y la fecha de efectos desde el día siguiente al dictamen propuesta, 5.12.2017.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Florencio, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -1.- Se recurre por Florencio la sentencia que dictó el día 21 de junio de 2019 el Juzgado de lo Social número 2 de los de TOLEDO en sus autos 310 /2.018 en la que se desestimó la demanda por él deducida frente al INSS y la TGSS en la que pretendía ser declarado afecta, impugnado a tal fin la resolución de la entidad gestora demandada que le declaró afecto a IPT

2.- El recurso interpuesto se encuentra articulado en un único motivo que, formulado con correcta invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se dedica a la censura jurídica, y en el que se denuncia vulneración del art.193 y 194.1 C de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por cuanto se entiende que el actor nreúne los requisitos exigidos para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta.

3.- El art. 194.5 en la redacción dada al mismo por laLegislación citadaLGSS art. 194.5Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. D, Transitoria 26ª del TRLGSS describe, como lo hacía elLegislación citadaLGSS art. DT 26Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. art. 137.5 de la LGSSLegislación citadaLGSS art. 137.5Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. de 20-6-1994, el grado de incapacidad permanenteabsoluta como aquella 'que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.Y resulta importante destacar que, según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias míndimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( Ss. TS 23-3-88 y de 12-4-88).

4.- Partiendo de las anteriores consideraciones, el hecho probado segundo de la resolución de instancia nos expone que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:' Carcinoma epidermoide de hemilengua dcha IQ 2007. IQ nov-16 por sospecha de metástasis cervical: Vaciamiento cervical radical dcho. (AP: Ausencia de infiltración tumoral). Secuelas postquirúrgicas a nivel de hombro derecho. Parálisis facial periférica dcha. Trastorno de adaptación, muy leve, a enfermedad médica. Limitaciones orgánicas y funcionales: Delgadez generalizada. Cicatrices por cirugías previas. Deformidad a nivel hombro dcho., descolgado hacia delante. Dismetría MMSS. Hipotrofia muscular. BAA hombro dcho: elevación 40º, abducción 35º, lleva mano a boca con dificultad, rotación interna aceptablemente conservada. Funcionalidad manos conservada. Es diestro. Habla alterada, disfonía. Parálisis facial periférica dcha. El informe de evaluación médica de 30.11.2017 concluía: Limitación funcional muy significativa a nivel de hombro derecho (lado dominante) tras 2ª cirugía de vaciamiento radical cervical en paciente con carcinoma de lengua'.

5. Así las cosas, hemos de coincidir con el juzgador de instancia, a la hora de señalar que el actor mantiene cierta capacidad laboral residual, por cuanto que las limitaciones índole orgánico y funcional que presenta quedan circunscritas al hombro derecho y parcialmente al habla, existiendo un elenco de profesiones de índole liviana, cuyo desarrollo es compatible con su estado.

SEGUNDO. - Corolario de lo anterior será la desestimación del recurso interpuesto por el actor con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida , sin que proceda la imposición de costas dimanantes del mismo ( art. 235.1 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 235.1 en relación con el art. 2 b) de la Ley de Asistencia jurídica gratuita).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Florencio, la sentencia que dictó el día 21 de junio de 2019 el Juzgado de lo Social número 2 de los de TOLEDO, en sus autos 310 /2.018 por lo que procedemos a confirmar la sentencia. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1247 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.