Sentencia Social Nº 155/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2008 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0000277/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00155/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 277-08

Sentencia número: 155/08

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la villa de Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 277-08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. DOÑA JOSEFA GARCÍA LORENTE, en nombre y representación de DON Marcos contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID, en sus autos número 691-07, seguidos a instancia de DON Marcos frente a MAXXIUM ESPAÑA S.L., en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Que el actor viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la comercialización y distribución de bebidas alcohólicas, ostentando una antigüedad, de 14 de abril de 1994, la categoría profesional de Jefe Regional de Ventas G, percibiendo a cambio un salario anual fijo de 44.568 ?, más un salario variable, por el concepto de incentivos generales devengados trimestralmente, que alcanzaron un importe de 10.971 ?, en el ejercicio fiscal último, de mayo de 2006 a abril de 2007 (2.420 ? + 3.274 ? + 3.082 ? + 2.195 ?).

SEGUNDO.- Que el actor ha ocupado el puesto de Jefe Regional de Ventas Día, teniendo a su cargo un equipo de ventas KAR (vendedores a almacenes y mayoristas), hasta el mes de diciembre de 2005, fecha en que desaparece del portafolio, como artículo de venta, el vino, y es reestructurada la empresa -en aquellas fechas Allied Domecq España, S.A.,- siendo reubicado como Jefe de Zona, en enero de 2006, puesto en que había de ocuparse personalmente, sin contar ya con un equipo de vendedores a su cargo, de las ventas directas de bebidas alcohólicas, principalmente de noche, a establecimientos de hostelería; a petición propia una vez se produjo una vacante en un puesto de trabajo KAR, fue destinado al mismo en julio de 2006, mes desde el que continua realizando estas funciones de venta.

TERCERO.- Que como consecuencia de una OPA lanzada sobre Allied Domecq España S.A.(ADE) por sus dos competidoras Pemod Ricard S.A. (PRSA) y el grupo Fortune Brands, finalizada en agosto de 2005, se dividió y reestructuró la empresa en que hasta entonces prestaba servicios el actor: Jim Beam Brands (división de Vinos y Licores de Fortune Brands) adquirió la propiedad de algunas marcas nacionales de licores y de las actividades productivas en Espaòa de ADE, llevándose su distribución y comercialización en España, a partir del 1 de enero de 2006, a través de su sucesora empresarial Maxxium España S.L., la cual asumió con efectos desde el 1 de abril de 2006, la actividad comercial global de Allied Domecq/Jim Beam Brands España/Vin & Sprit/The Endrington Group/Remy Cointreau - sucediendo como empresario a "Allied Domecq España, S.A. desde esa fecha - mientras que la mayoría de marcas de Whisky y licores y toda la división de vinos fueron trasferidas al grupo Pernod Ricard.

CUARTO.- Que al objeto de tratar el proceso de reorganización interno ocasionado por la nueva situación de la empresa tras sufrir la OPA, se celebró una reunión entre la representación de los trabajadores y de Allied Domecp España S.A., el 23 de diciembre de 2005, acordándose, como fórmula para la cobertura total de los excedentes que se había calculado existían en las Oficinas Centrales de Madrid, unos 40 trabajadores, acudir a extinciones voluntarias de contratos de trabajó, y en caso de no alcanzar ese objetivo de 40 excedentes, instar un proceso de Regulación de Empleo con objeto de garantizar la viabilidad de los empleos en ADE, fijándose como condiciones da salida de los excedentes, de empleados de hasta 54 años de edad, una indemnización bruta de 58 días de salario por cada año de servicio, no habiendo logrado el demandante ser incluido entre los afectados.

QUINTO.- Que el salario fijo anual del demandante ha pasado de 38.155 ?, con efectos de 1 de septiembre de 2002, a 40.986 ?, con efecto de 1 de septiembre de 2004, a 42.421 E, con efectos de 2005, a 43.694 ?, con efectos de 1 de junio de 2006, a 44.568 ?, con efectos de 1 de junio de 2007.

SEXTO.- Que la redacción del sistema de incentivos es facultad del Comité Ejecutivo de la Compañía demandada y participan en el mismo todos los trabajadores que pertenecen a las categoría profesionales reseñadas que comprende, siendo la base de liquidación de los incentivos anual, haciéndose no obstante a cierre de cada trimestre (junio, septiembre, diciembre) una liquidación provisional a cuenta de los incentivos en base a lo logrado a esa fecha. Las cantidades puestas en juego en cada trimestre serán el 25 % del total. La medición trimestral se hace sobre el objetivo acumulado, es decir, en junio, el trimestre, en septiembre, el semestre, en diciembre, sobre abril- diciembre, y en el cierre se regularizan las posibles cantidades perdidas contra el objetivo anual. Al cierre del fiscal, se hace una liquidación de los incentivos a cobrar y se deducen de la misma las cantidades anticipadas a cuenta. Para el ejercicio fiscal abril 07-marzo 08, se prevé una base de liquidación al 100 %, para Jefes de Zona y KAR, y KAM junior, de 12.500 ?; para Delegados Regionales y KAM hostelería, de 13.550 ?, y para KAM retail, del 10 % SBA.

SEPTIMO.- Que en fecha 8 de junio de 2007, tuvo lugar el acto de conciliación instado mediante papeleta presentada, el 25 de mayo de 2007, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por Marcos , frente a la empresa MAXXIUM ESPAÑA S.L., en solicitud de que se declare resuelta la relación laboral que les une, debía absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de enero de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 6 de febrero de 2008, señalándose el día 20 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora suplicó en su demanda la resolución del contrato de trabajo con las consecuencias económicas del art. 56 del ET , y, desestimada por el Juzgado de lo Social, recurre ahora en suplicación desplegando un primer motivo, con cobertura en el apartado a) del art. 191 LPL , en el que denuncia infracción del art. 97 LPL y 209 y 218 LEC, por no fijarse en la resolución que combate en virtud de qué pruebas se ha alcanzado la convicción de los hechos que declara probados, lo que, afirma, le produce indefensión, con quebrantamiento de las normas o garantías que regulan el procedimiento, concluyendo procede devolver las actuaciones al Juzgado, retrotrayéndolas al momento anterior a dictarse sentencia, para que se dicte otra nueva.

Este reproche no ha de alcanzar éxito, pues la nulidad de la sentencia, a que abocaría su estimación, es un remedio extraordinario, último y excepcional dada la conmoción procedimental que representa, y de hecho, si bien se examina la fundamentación jurídica de la sentencia, amplia y rica en razonamientos, hay referencias a la prueba practicada en el juicio, tales como el bloque de documentos 8 y 9 del ramo de prueba de la demandada, e interrogatorio del actor , obteniendo los elementos de convicción el Magistrado de la prueba propuesta y admitida en el acto de la vista, sin que los artículos que cita el recurrente como infringidos deban interpretarse de una manera rígida e inflexible que determinen, sin más, de manera mecánica e inercial, la nulidad, máxime cuando existe la vía de solicitar la revisión de la resultancia fáctica que patentice el error de hecho en que hubiera podido incurrir la sentencia.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, ya en sede del apartado b) del art. 191 LPL, divido en tres apartados, propugna revisar el ordinal primero , al objeto de adicionar el salario variable de los dos últimos años, y no solo del primero, lo que juzga de interés, por estar vinculada la extinción con la modificación salarial operada, y especificarse el puesto de trabajo desempeñado, atendiendo a los documentos que referencia, conforme a la siguiente redacción:

"Que el actor viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la comercialización y distribución de bebidas alcohólicas, ostentando una antigüedad, de 14 de abril de 1994, la categoría profesional de Jefe Regional de Ventas G y puesto de trabajo KAR, percibiendo a cambio un salario anual fijo de 44.568 euros, más un salario variable, por el concepto de incentivos generales devengados trimestralmente, que alcanzaron un importe de 25.621 euros en el ejercicio fiscal mayo 2005 a abril 2006 y de 10.971 euros, en el ejercicio fiscal último, de mayo de 2006 a abril de 2007, estableciéndose como módulo salarial la cuantía de 5.772,70 euros".

No ha lugar a estimarse este primer motivo, pues en cuanto a la especificación del puesto de trabajo tal precisión es innecesaria o irrelevante desde el momento mismo que ya viene recogida tal mención en el hecho probado segundo, y, en cuanto al salario variable de los dos últimos años, y no solamente del último, no se puede establecer un módulo salario fijo, incluyendo el salario variable, ya que depende de la consecución de objetivos marcados o del cumplimiento de determinados requisitos marcados por la empresa.

TERCERO. En el siguiente apartado, dentro del mismo segundo motivo, para su redactado en la forma propuesta, pretende modificar en el hecho probado segundo la referencia a un cambio de puesto de trabajo a petición propia y sustituir dicha mención por la adscripción al puesto de trabajo por imposición o voluntad empresarial, así como la mención específica a que la reubicación como jefe de zona en enero de 2006 tenía carácter provisional vinculado con la reestructuración empresarial.

Justifica esta modificación en la existencia de un hecho negativo, cual es la carencia de prueba de las dos afirmaciones del Juzgador que se pretenden modificar, motivo indefectiblemente abocado al fracaso, pues es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ] :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

Nótese, en virtud de cuanto ha quedado dicho, como por una parte la revisión propugnada no se basa en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, y de hecho no se hace mención a documento o pericia alguna de la que poder deducir el error denunciado, y de otra acude a la técnica proscrita en el recurso extraordinario de suplicación de la obstrucción negativa, de carencia de elementos probatorios eficaces.

CUARTO.- En el siguiente apartado, también dentro del mismo motivo segundo, postula modificar el ordinal quinto, a fin, en definitiva, de concretar el salario variable de los dos últimos ejercicios fiscales, mayo 2005 a abril 2007, cuantificados en 36.592 euros, de los que 25.621 euros lo son ejercicio fiscal mayo 2005 a abril 2006, y 10.971 del ejercicio fiscal último, de mayo de 2006 a abril de 2007.

El motivo ha de fracasar, y no solamente dando por reproducido lo anteriormente dicho al dar respuesta a la primera de las modificaciones propuestas, sino también, porque, como de manera clara y elocuente razona la sentencia de instancia los incentivos se perciben, lógicamente, en función de la actual situación de la empresa y de su rendimiento.

QUINTO.- Ya en sede del Derecho aplicado, sobre error in iudicando, en el siguiente motivo, denuncia infracción del artículo 59 del ET , aduciendo para ello, discrepando del razonamiento deductivo del Magistrado de instancia, nos encontramos ante una política de desprestigio profesional continuada que se inicia en enero de 2006 y se mantiene sin solución de continuidad a lo largo del procedimiento, no habiéndose producido la prescripción, y que tiene una justificación objetiva en la concurrencia del actor al proceso de elecciones sindicales.

El motivo viene abocado al fracaso, pues para empezar no determina con concreción cuál de los apartados del art. 59 del ET entiende infringido, y así, si se está queriendo referir al apartado 4 de ese precepto, el plazo para impugnar la primera modificación de su puesto de trabajo, al ser reubicado como Jefe de Zona, en enero de 2006, luego de la reestructuración de la empresa, era de 20 días contados a partir del siguiente a la notificación de la decisión empresarial, plazo de caducidad sobrepasado en exceso, al no recurrirse la decisión a través del procedimiento previsto en el art. 138 de la LPL , decisión que así fue admitida, y, en todo caso, si se entendiera aplicable el plazo de prescripción de un año del apartado 1 del art. 59 del ET , el mismo igualmente está sobrepasado teniendo en cuenta transcurre más de una año hasta que se presenta la demanda de resolución de contrato. Por lo demás, no existen indicios serios y precisos de que el cambio de puesto y de funciones como Jefe de Zona esté en relación con su participación en un proceso de elecciones sindicales, de las que a la postre no fue elegido, antes bien la concatenación de hechos probados pone de manifiesto un proceso de reestructuración interna de la empresa, con motivo de la OPA lanzada por dos empresas competidoras.

SEXTO.- En el siguiente, y último de los motivos desplegados, denuncia infracción de los artículos 49 y 50 del ET , por considerar concurren los presupuestos para extinguir el contrato por vulnerarse la dignidad del trabajador.

El artículo 49.1. j) y k) del ET enumera, respectivamente, como causa de la extinción del contrato de trabajo la "voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" y "el despido del trabajador". En el art. 50.1 a) indica serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo: "Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad". Y en el apartado c) señala también como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Con carácter general el Código Civil en su artículo 1.124 determina que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas "para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe".

El artículo 1.124 CC concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de "la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos". Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma alternativa o subsidiaria, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio alternativo, máxime cuando el propio precepto admite "pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible". (STS, Sala de lo Civil, de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ).

Consecuencia del rechazo a la autotutela del trabajador, es que el vínculo laboral debe estar vigente tanto en el momento de ejercicio de la pretensión extintiva, (STS 27 de julio de 1989 ), como durante el período en que se desenvuelve el proceso (STS 12 diciembre 1984 y 2 julio 1985 ), exigiendo, pues, este último e indispensable requisito, que el trabajador permanezca en su actividad hasta que la sentencia declarativa de la extinción, de carácter constitutivo, sea firme (STS de 27 de noviembre de 1986 y 12 de julio de 1989). Dicho en forma general, la jurisprudencia ha examinado reiteradamente aquellos supuestos en que el vínculo laboral se ha extinguido sea por decisión del empleador -despido expreso o tácito- sea por voluntad del trabajador - dimisión o abandono del trabajo- para, en tales casos, desestimar la pretensión resolutoria con fundamento en ser requisito esencial para el éxito de la acción resolutoria la vigencia y pervivencia del contrato de trabajo. Esta doctrina consistente en que la relación laboral no estaría viva cuando exista una posición previa de ruptura ocasionada por el empresario o por el trabajador ha sido considerada por algún sector doctrinal como "excesivamente rígida" y generadora de "un peligroso elemento de incertidumbre", propugnándose una solución más matizada, que no fuese tan rígida en cuanto a las consecuencias de la "suspensión de su prestación por parte del trabajador". Naturalmente que ello no impediría que la extinción de la relación laboral deba fijarse a todos los efectos -por ejemplo, cómputo del tiempo de antigüedad o reconocimiento de la prestación de desempleo- en la fecha en que la sentencia resolutoria gane firmeza, al tener dicha sentencia carácter constitutivo (STS de 18 de septiembre de 1989 ).

Excepcionalmente, la jurisprudencia ha exonerado al trabajador de la permanencia en el trabajo en el supuesto de "situaciones vejatorias y humillantes", concurrencia de riesgo físico o agravio a la dignidad del trabajador que hagan imposible la convivencia de las partes o cuando, como regla general, el abandono se produzca ante la realidad de una situación insoportable que haga imprescindible evitar toda convivencia laboral o la continuidad en la prestación contractual para eludir un mal o riesgo cierto (STS de 25 de abril de 1985 y 18 de septiembre de 1989 ), o porque el empresario haya procedido simultáneamente al despido del trabajador.

Se trataría, en definitiva, de aplicar la "imposibilidad de cumplimiento" de la obligación, a que se refiere el artículo 1.124 del C.C ., en aquellos casos en que su ejecución pudiera afectar a los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana del trabajador.

No todo incumplimiento del empleador genera, mecánica o inercialmente, la resolución extintiva, sino que, quizás, el incumplimiento determinante de la extinción, como paralelamente sucede en el despido -artículo 54.1 del ET -, ha de ser "grave" y "culpable". La frase "Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario que no sea debido a fuerza mayor", aun inserta en la causa genérica tipificada en el apartado c) del ordinal 1 del citado art. 50 , permitiría alcanzar, en principio, dicha conclusión, conforme al principio general de conservación del contrato y a la doctrina recaída sobre el artículo 1.124 en la esfera civil, así como el principio laboral de estabilidad en el empleo.

En suma, la acción resolutoria está reservada a aquellos casos en que la defensa de los intereses del trabajador no puede realizarse razonablemente por otras vías o acciones como la reclamación del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.

A diferencia del artículo 21. Dos de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 , que establecía en forma disyuntiva las causas de resolución del contrato de trabajo -"modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que sean sustanciales o que puedan redundar en perjuicio grave de su formación profesional o en menoscabo notorio de su dignidad"-, la viabilidad de la justa causa de extinción de la relación laboral tipificada en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores exige un doble condicionamiento: modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que dicha alteración produzca un perjuicio en la formación profesional del trabajador o un menoscabo de su dignidad (STS 29 de noviembre de 1982, STS 12 de marzo de 1984, 11 de noviembre de 1985 y 24 de noviembre de 1986 ).

Esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral -artículos 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926 ; 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 , 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores, tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el «incumplimiento contractual del empresario» constituye causa de extinción del contrato -artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores - y que dicho incumplimiento, constituye justa causa «para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato», en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter del número «apertus», en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a «cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados."

Analizaremos a continuación los presupuestos inexcusables para el éxito de esta causa de extinción:

a) Las modificaciones en las condiciones de trabajo, a tenor de la dicción literal, han de ser "sustanciales". No es suficiente, pues, una modificación accidental, sino que el cambio ha de ser sustancial, es decir, que afecte a su propia y básica naturaleza, o como dice el Tribunal Supremo (STS de 15 de marzo de 1990 ), que se produzca una transformación en la condición laboral de tal índole que la misma quede desdibujada en sus contornos esenciales. Se exige, además, (STS de 11 de abril de 1988 ) que el cambio, de naturaleza sustancial, sea revelador, a su vez, de "un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral". Así por ejemplo, no existe cambio sustancial si la variación funcional dispuesta por la empresa vino determinada por la deficiente actuación del trabajador, lo que justificó la necesidad de una reestructuración (STS 19 de marzo de 1988 ), o si la modificación, respecto a la zona asignada a un representante, se produjo mediante pacto otorgado con el mismo, en el que se fijó una indemnización por los perjuicios ocasionados, (STS 22 de febrero de 1988 ) o si el cambio de lugar de residencia se debió al compromiso de la empresa de sobreseer el expediente incoado al trabajador (STS 16 de diciembre de 1987 ), o cuando el trabajador de la empresa demandada, que vendía la herramienta única fabricada por la misma en la zona de Madrid, resultó afectado por un pacto entre la empresa y otra firma comercial a quien se encargó la venta exclusiva de la herramienta en todo el territorio nacional, dado "que esta modificación se ha producido sin merma de los ingresos del actor (al que se le respetó el sueldo mensual y el promedio de lo percibido por comisiones), y sin ánimo vejatorio, pues obedece a causa relacionada con la política comercial de la empresa". (STS de 8 de febrero de 1984 ).

b) Mediante el segundo requisito, el Estatuto de los Trabajadores trata de tutelar los derechos profesionales del trabajador o los dimanantes de su dignidad como trabajador y como persona. La práctica judicial acredita que, como casos más frecuentes, se han alegado por los trabajadores perjuicios en su formación profesional derivados de falta de ocupación efectiva o mantenimiento del trabajador en prolongada e incompleta inactividad, de graduación o incorporación a funciones de otra categoría inferior, cambio de jornada, falta de promoción, etc. Respecto al "menoscabo" de la dignidad -ha desaparecido, en el nuevo texto el calificativo de "notorio" de la Ley de Relaciones Laborales- los supuestos más repetidos han versado sobre actos de menoscabo y humillación realizados por el empresario, relegando al trabajador a cumplir funciones de los que habían sido sus subordinados, ofensas verbales y malos tratos de palabra u obra realizados, incluso, en presencia de otros empleados, ataques a la intimidad de las personas, etc.

En todo caso, es claro que el perjuicio profesional o menoscabo ha de existir y que son operantes, a título individual, tanto las medidas que afecten a la formación profesional como a la dignidad personal, al estar separadas ambas por la conjunción disyuntiva "o" (STS 6 junio 1985 ), y que su prueba corresponde al trabajador que las alega.

Como en los supuestos del artículo 1.124 del Código Civil , no cabe alegarse por el incumplidor falta de cumplimiento de la obligación del demandante, cuando el primer incumplimiento determinó el segundo; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1993 -que resolvió una cuestión en que el trabajador alegaba, como causas de la resolución pretendida, la falta de ocupación y el impago del salario -rechazó la defensa del empresario basada en la no reincorporación de aquél a la empresa afirmando que "si el demandante... no accedió en momento alguno, desde la suspensión del contrato a su actividad normal en la empresa fue, precisamente, por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de ésta".

Para que prospere la pretensión de rescisión de contrato de trabajo por aplicación del art. 50 del ET es así imprescindible que la dignidad y formación profesional hayan sido conculcadas, pues no se puede desconocer que la dirección de la empresa tiene facultades para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del ET , pudiendo optar el trabajador perjudicado en tal caso, por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr ser repuesto en la situación primitiva, caso de ser declarada la modificación injustificada. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 3831/2005 Comunitat Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1), de 1 diciembre Recurso de Suplicación núm. 3226/2005 ).

El concepto de formación profesional se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa (artículo 35 de la CE ) y por ello queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría que tenía asignada o se le priva de funciones, encomendándole otras inferiores, pero siempre si ello se produce con el plus de gravedad y voluntariedad. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, la propia jurisprudencia ha fijado también el alcance de la noción «menoscabo de la dignidad del trabajador», ampliando su proyección más allá de los límites que establecen los artículos 17, 10 ó 20.3 del ET , cuando se refieren a ese concepto y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 678/2005 Madrid, (Sala de lo Social, Sección 2), de 1 septiembre, Recurso de Suplicación núm. 1953/2005 ).

La frase del art. 41 núm. 3 del Estatuto de los Trabajadores que dice «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 50 » ha de ser entendida en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que el propio art. 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del art. 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador. (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 8 febrero 1993 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991 ).

Las modificaciones sustanciales a que alude el art. 50 del ET deben ser graves, hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a indemnización, y no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, pues en este supuesto, el art. 50 del ET exige un plus de incumplimiento empresarial, por encima del establecido en el art. 41 , al exigirse que las medidas adoptadas redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, o sean graves, las cuales deben ser también acreditadas para que de esta manera resulte justa la causa de extinción del contrato solicitada por el trabajador. (STS 11 marzo 1992 ).

En resumen, y como sintetiza la sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 4814/2002 Sevilla, Andalucía, Sala de lo Social, de 19 diciembre , en el Recurso de Suplicación núm. 3700/2002, la jurisprudencia ha establecido que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50-1 a) del Estatuto de los Trabajadores , requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador (SSTS 7-7-1983, 15-3-1983 , 15-3-1990 y 8-3-1993 ), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales (SSTS de 23-4-1985 , 16-9-1986, y 26-7-1990 ). La STS de 8-2-1993 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991) fundamenta esta tesis, con cita de la de 24-11-1986 en que sostiene que «sólo las modificaciones sustanciales, es decir las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad»; también invoca la de 26-7- 1990 que, citando las de 5-3-1985 , 21-9-1987 , 23-4-1985 y 16-9-1986 sostiene que «la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto , pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50 » a lo que añade que el cambio de horario, que puede considerarse modificación sustancial sólo podría dar lugar a los derechos previstos en el art. 41 del Estatuto .

SÉPTIMO.- Los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y que hemos declarado firmes, no permiten, a nuestro modo de ver, subsumirlos en ninguno de los preceptos que se denuncian como infringidos.

En efecto, en este orden de cosas, el cambio funcional operado en enero de 2006, pasando el actor de Jefe Regional de ventas a Jefe de Zona, hay que encuadrarlo en un proceso de reestructuración o reorganización interna de la empresa, por las vicisitudes propiciadas con motivo de la desaparición de uno de los artículos de venta y el lanzamiento de una OPA, lo que motivó se acudiera a un proceso de extinción voluntaria de los contratos de trabajadores que se consideraban excedentes, con una indemnización de 58 días de salario por año de servicio, proceso al que no se pudo acoger el actor, sin que, por otra parte, impugnara su reubicación como Jefe de Zona, accediendo luego, en julio de 2006, voluntariamente, sin que ello le fuera impuesto unilateralmente por la empresa, a un puesto KAR, y si esto es así, incrementando sus retribuciones fijas año a año, y sometiéndose las retribuciones variables a un sistema objetivo, vinculado al cumplimiento de objetivos, en función de un rendimiento y de las circunstancias coyunturales por las que atraviesa la empresa, mal cabe deducir estemos ante un incumplimiento grave y voluntario de las obligaciones de la demandada que justifiquen extinguir el contrato con base al art. 50.1 a) del ET , y por ello el recurso se desestima confirmando la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 23 de los de MADRID de fecha 19 de septiembre de 2007 , en sus autos 691-07 seguidos a instancia de DON Marcos , contra MAXXIUM ESPAÑA S.L., en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 27708 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.