Sentencia Social Nº 155/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1765/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 155

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

ILMO. SR. D. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid, a tres de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 155

En el recurso de suplicación nº 1765/2013, interpuesto por D. Juan Pablo , representado por la Letrada Dª. Ana María Rodríguez Vázquez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 28 de los de Madrid, en autos núm. 210/2012, siendo recurrido UTE DE CONSERVACIÓN MEDIO AMBIENTE Y OBRAS BLUESA Y CALIDAD DEPORTIVA SA, CLECE SA, FULTON SERVICIOS INTEGRALES SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan Pablo contra Ute de Conservación Medio Ambiente y Obras Bluesa y Calidad Deportiva, Clece SA, Fulton Servicios Integrales SA, en reclamación de despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha trece de junio de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Juan Pablo , vino prestando servicios por cuenta de la empresa CLECE S.A. con antigüedad de 1-06-04, categoría de Oficial 2ª de oficio, en las instalaciones de los Servicios Centrales del Servicio Público de empleo Estatal en Madrid y el Almacén de Valdemoro.

SEGUNDO.- CLECE S.A fue adjudicataria del servicio de mantenimiento integral de los edificios y las Instalaciones

del SPEE de Madrid, y el Almacén de Valdemoro para 2009. Contaba con 28 trabajadores en el servicio de limpieza, y 11 trabajadores para el mantenimiento.

TERCERO.- El SPEE sacó a concurso público mediante procedimiento abierto 1/11, en fecha 12-11-10, la adjudicación del servicio de limpieza de sus servicios centrales en Madrid y almacén de Valdemoro a partir del 1-1-11. En el Pliego de cláusulas administrativas se incluía el personal de limpieza que la nueva adjudicataria debía subrogar, conforme al Convenio Colectivo.

En Resolución de la Dirección General del SPEE de 3-09-10 se convocó la licitación pública para la adjudicación del contrato de mantenimiento integral y mediante Resolución de 23-12-10 se adjudicó de forma definitiva el contrato a la UTE CONSERVCACION, MEDIO AMBIENTE y OBRAS BLUESA YCALIDAD DEPORTIVA S.L. CUTE BLUESA).

CUARTO.- La UTE BLUESA subrogó a los 28 trabajadores de limpieza. En el caso del actor, como en el de otros trabajadores de mantenimiento la UTE suscribió un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado, el 1-01-11, cuyo objeto era la 'ejecución de la obra del servicio de mantenimiento de las instalaciones de SPEE de la Calle Condesa de Venadito, 9 de Madrid, y del almacén de Valdemoro, adjudicación que finaliza el 31-12-11, y que puede ser prorrogada un año más'. La categoría del actor era la de Oficial 2ª y su salario, de 1891,78 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

Además, la UTE contrató a otros varios trabajadores de CLECE S.A. para el mantenimiento, mediante idénticos contratos temporales. Dos de ellos, que prestaban servicios en mantenimiento, al igual que el actor, demandaron por despido y se estimó la improcedencia del mismo, condenando a la UTE por no haber procedido a la sucesión del art. 44 ET . (Autos 119/2011del Juzgado de lo Social n° 14 de Madrid). -doc. 10 de la UTE

QUINTO. - El actor en fecha 29-12-10 suscribió documento con la UTE BLUESA en el que manifestaba ser conocedor de que no estaba incluido en la obligatoriedad de la subrogación y que aceptaba que suscrito contrato el 1-01-11, sus derechos laborales irían siempre referidos en su caso, a dicha fecha. (doc. 3 de la UTE).

SEXTO. - FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A. fue adjudicataria del servicio de mantenimiento integral de los Servicios Centrales del SPEE de Madrid y el almacén de Valdemoro para el año 2010, rigiéndose la contratación por el Pliego de prescripciones técnicas y pliego de cláusulas administrativas (doc. 4 y 5 de FULTON). Dicha empresa subrogó dentro del citado contrato al Oficial de 1ª jardinero, D. Darío .

SEPTIMO. - Dicha empresa aportó todos los medios técnicos y herramientas necesarias para la prestación de tal servicio, no contando la entidad Pública con maquinaria o útiles a ese efecto. Consta inventario de herramientas aportadas, al doc. 2 de FULTON.

OCTAVO.- En carta de 15-12-11 LA UTE BLUESA comunica al actor que el servicio ha sido adjudicado el 23-11-11 a la mercantil FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A. y le comunican que con fecha 31-12-11 quedará extinguida la relación laboral que les une, si bien en aplicación del art. 44 del ET quedará incorporado a la plantilla de FULTON a partir del 1 de enero.

NOVENO.- En fecha 16-12-11 la UTE BLUESA notificó a la mercantil FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A. la documentación referida a 10 trabajadores de los que manifestaba debía tener lugar la subrogación laboral de ésta.

DECIMO.- El día 2-01-12 el actor acudió a las dependencias centrales del SPEE donde venía prestando servicios hasta el 31-12-11, siéndole negada la entrada por el personal de seguridad, al no estar en la lista de trabajadores proporcionada por FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A.

UNDECIMO.- Se celebró SIN AVENENCIA respecto de CLECE S.A., SOCIEDAD ANÓNIMA DE CONSERVACIÓN, MEDIO AMBIENTE Y OBRAS BLUESA Y CALIDAD DEPORTIVA S.L. UTE y se intentó SIN EFECTO respecto de FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.L. la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 13-02-12.

DUODÉCIMO. - El actor no ostenta ni ostentó la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que estimo la demanda formulada por D. Juan Pablo frente a UTE DE CONSERVACIÓN DE MEDIO AMBIENTE Y OBRAS BLUESA Y CALIDAD DEPORTIVA S.A. ('BLUESA') Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de aquel CONDENANDO a dicha demandada a que readmita al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 2829,90 euros; abonándole en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Resolución, a razón de un salario diario de 63,06 euros.

Y ABSUELVO a CLECE S.A Y FULTON SERVICIOS INTEGRALES S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de D. Juan Pablo . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda rectora reconociendo la pretensión de despido formulada por el actor contra la empresa 'BLUESA' declarándolo improcedente condenando a dicha mercantil a las consecuencias jurídicas a dicha declaración inherentes; absolviendo por el contrario a las otras dos sociedades codemandadas de las peticiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en cuatro motivos.

TERCERO.-Así interesa la parte recurrente en el primero de los formulados la revisión fáctica de la sentencia atinente al hecho probado tercero, proponiendo al sustento documental obrante en autos a los folios 326 a 369, consistente en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación de los servicios que en el mismo refiere, y documento numerado como 438 en cuanto relación nominal de trabajadores de alta en la UTE BLUESA a fecha 15 de diciembre de 2011, un texto alternativo en el que se haga constar, amén de la condición de adjudicatario para el año 2011 de la UTE BLUESA en el servicio de mantenimiento integral de los edificios e instalaciones del SPEE que se relacionan en la adjudicación, indicación desglosada de los trabajadores de la empresa destinados a dicho servicio y afirmación de que 'UTE BLUESA asumió para la ejecución del contrato, sin solución de continuidad y para la realización de las mismas funciones en los mismos centros de trabajo, a 31 trabajadores de los 38'.

Petición revisora que no se hace merecedora de favorable acogida. En efecto, con carácter inicial se debe advertir que de la documental indicada no se deduce de manera patente en error en que ha podido incurrir el juzgador de instancia al conformar el hecho probado atacado, por lo que no cabe en ningún caso su sustitución por el texto aportado en el motivo, lo que ya de por sí es causa de desestimación de la pretensión. Pero es que además la manifestación que se hace a la condición de adjudicatario de la UTE BLUESA resulta innecesaria por reiterativa, al tratarse de un hecho pacífico, constatado en el propio ordinal fáctico cuya alteración se persigue. Y en cuanto a la relación de trabajadores que se plasma en la propuesta no se aprecia directamente de la documental designada, así ocurre desde luego con el pliego de prescripciones técnicas al que se remite, pero también en el caso del informe de trabajadores en alta en la empresa, pues de tal relación no es dable advertir de manera indubitada la condición de trabajadores adscritos al servicio concreto que se postula. Como en fin tampoco podría ser acogida la indicación final a las condiciones en que fue asumida la ejecución del contrato, pues al mismo tiempo que adolece de falta de prueba que lo sustente, presenta un carácter valorativo y por ello impropio de integrar el iter histórico de la sentencia.

CUARTO.-Ya en sede de derecho aplicado, amparado procesalmente en el artículo 193.c de la LRJS , denuncia la parte recurrente en el segundo de los motivos vulneración del artículo 97 de la LRJS , al entender esta parte que existe en la sentencia de instancia contradicción entre los hechos probados, los fundamentos jurídicos y las conclusiones finalmente alcanzadas, achacando en concreto a la misma que no ha sido fundamentado suficientemente el fallo y que no se ha atendido adecuadamente a cuestiones fácticas que han resultado pacíficas entre los litigantes.

Siendo esta la denuncia formulada se ha de advertir en primer lugar del inadecuado encaje adjetivo que presenta, pues los defectos procesales, como es sabido, deben articularse por el apartado a) del artículo 193 de la ley rituaria laboral , debiendo llevar aparejado además en caso de estimación, la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al tiempo de haberse cometido la infracción aducida, lo cual tampoco ha sido pretendido en el recurso.

A lo que se ha de añadir siquiera sea a los meros efectos dialécticos, que si bien es cierto que el art. 218 de la LEC , aplicable con carácter supletorio al proceso laboral, dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito; y que harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate; debiendo hacer con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. Ahora bien, tales prevenciones deben ser abordadas desde la óptica de las consideraciones que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido conformando. Así, se viene reiterando en esta materia que 'para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 5/2001, de 15 de enero , FJ 4, 237/2001,de 18 de diciembre, FJ 6 y 193/2005, de 18 de julio , FJ 3 )..' ( STC 41/2007, de 26 de febrero de 2007 ). Igualmente, se ha señalado que 'los perfiles ordinarios que caracterizan la obligación de congruencia de las resoluciones judiciales. Como decía por todas nuestra STC 91/2003, de 19 de mayo , FJ 2, una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal» ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ) ( STC 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 ).'

Y ocurre que en el caso de autos la sentencia de instancia ha abordado adecuadamente en todos sus términos del debate suscitado, ajustándose al contenido de la demanda, siendo el fallo congruente con tales planteamientos.

Y en lo tocante a la insuficiencia fáctica que se argüe se debe recordar que según previene el 97.2 de la LRJS 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'. Por su parte el TS en sentencia de 20-01-04 tiene declarado que 'las carencias de las sentencias atinentes a la declaración de los mismos -los hechos- ( art. 97.2 LPL ) y a la 'motivación' de sus 'elementos fácticos' ( art. 218.2 LEC ) pueden constituir defectos o irregularidades procesales, pero no 'quebrantamientos de las formas esenciales del juicio' justificativos de la anulación o invalidación de las resoluciones afectadas. A ello apunta la propia dicción literal de los artículos citados'. Siendo en suma notorio que la obligación del Juzgador de instancia queda circunscrita a los hechos que, al amparo exclusivo de su singular convicción, han alcanzado la estimación de acreditados, en base a los cuales debe sustentar su conclusión. Sin perjuicio de lo señalado se ha de indicar, que la omisión de hechos esenciales para la resolución del litigio invocado, en el caso de concurrir, puede ser suplido por el recurrente articulando los instrumentos procesales adecuados que la Ley Rituaria le concede -artículo 193 b)-, toda vez que para que los defectos procesales sean susceptible de provocar la medida extrema de producir los efectos anulatorios del procedimiento, como así se pretende, es necesario que las irregularidades operadas impidan a la parte litigante defenderse en condiciones adecuadas en suplicación, pues otra conclusión determinaría una solución irrazonable y extensiva que, referida a un instrumento procesal excepcional de anulación de una resolución, aparece vedada por el propio derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia Tribunal Constitucional nº 322/2006, de 20 de Noviembre de 2006 ), quedando únicamente reservado para aquellos supuestos en los que la infracción de una norma procesal no encuentra otro posible remedio.

Por todo cuanto antecede el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Considera la parte recurrente en el tercero de los motivos que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración del artículo 44 del ET y jurisprudencia que lo desarrolla, al no haber apreciado en el caso de la transmisión de la adjudicación del servicio entre la empresa CLECE y la UTE BLUESA la existencia de sucesión de plantilla, cuando entiende esta parte que se dan los condicionantes jurisprudencialmente asentados para su estimación, al haberse subrogado la UTE BLUESA en la casi totalidad de la plantilla del servicio de la anterior, siendo la mano de obra el objeto fundamental para el desarrollo de la actividad; a lo que se anuda la denuncia formulada en el último de los motivos del recurso de infracción del artículo 15.1.a) del ET , al no haber considerado en la instancia como fraudulento el contrato de obra y servicio suscrito entre el actor y la UTE BLUESA. Resultando de todo ello que la antigüedad del trabajador a los efectos de la indemnización por despido debe fijarse en el 1 de junio de 2004 y no en el 1 de enero de 2011, como en tal sentido ha estimado en la sentencia recurrida.

Pues bien, aquietándose la parte recurrente a la decisión de instancia absolutoria de las pretensiones suscitadas contra las otras dos empresas codemandadas, céntrase el debate exclusivamente en la fecha de antigüedad que ha de aplicarse al cálculo de la indemnización por despido declarado en el fallo se instancia y ello sobre la base de una supuesta sucesión empresarial entre la empresa CLECE y la UTE BLUESA, a lo que, a su juicio, resulta inane el contrato de obra y servicio suscrito por el demandante con la UTE BLUESA.

Y situado el debate en tan estrechos contornos -posible existencia en el caso litigioso de un supuesto de sucesión empresarial en los términos del artículo 44 del ET , en su vertiente específica de 'sucesión de plantilla'- debe esta Sección de Sala alcanzar una conclusión jurídica concordante con la sostenida en la instancia y en corolario desestimatoria de los dos últimos motivos formulados. En efecto, para obtener tal conclusión ha de estarse a la incuestionable doctrina del TS sobre el particular, puesta en relación con las concretas circunstancias concurrentes en el asunto enjuiciado. Doctrina que se sintetiza en los siguientes supuestos. En primer lugar la aplicación del art. 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, queda condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva. A lo que se anuda un supuesto de sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos o por así disponerlo los Convenios colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10-12-97 , 9-2 y 31-3-1998 , 30-9-99 y 29-1-2002 ). O también mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del ET , supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia del TS referida a las empresas de handling, (por todas STS 29- 2-2000), que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil . O finalmente mediante la denominada sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del art. 44 del ET ni prever la subrogación el Convenio Colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo, como cualitativo, siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del TS como se refleja en la sentencia de 12-7-10 , conforme a la cual 'En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 ( caso Liikeene ), 24 de enero de 2002 ( caso Temco Service Industries ) y 13 de septiembre de 2007 ( caso Jouini ), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

En similares términos se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 7-12-2011 cuando expone que '(...) La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si existe sucesión de empresa cuando, finalizada una contrata, se adjudica el mismo contrato a otra empresa que se subroga en los contratos de 36 trabajadores de los 46 que empleaba la anterior contratista, aunque la empresa adjudicataria no celebre contrato alguno con la anterior contratista y se vea obligada a aportar maquinaria y ciertos elementos materiales. El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas. La recurrida ha estimado que se produce sucesión empresarial cuando, aunque no exista relación jurídica alguna entre la anterior contratista y la nueva adjudicataria, quien no recibe de la saliente de la contrata los elementos patrimoniales necesarios para el desempeño de la actividad, pero se hace cargo de la actividad por la otra desempeñada y emplea en la misma a un número de trabajadores relevante, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, de la empresa cesante, cuando la actividad productiva descansa principalmente en la mano de obra que, aunque se aporten elementos materiales, constituye por sí una organización productiva con entidad propia. (...) De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad'. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a desestimar el recurso por ser correcta la solución que da la sentencia recurrida con cita de nuestra jurisprudencia. Es así porque no es necesario para que exista sucesión empresarial a efectos legales que se produzca un contrato de cesión de la actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, sino que basta con que la suceda en la actividad, cual ha ocurrido en el presente caso, en el que la recurrente ha sucedido en la contrata a la anterior contratista y se le han encomendado las mismas labores. Esta circunstancia unida al hecho de que la recurrente ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos, revela el conjunto de trabajadores empleados constituye una unidad económica que tiene su propia entidad porque la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de los llamados de 'sucesión de plantillas', sin que el hecho de que la recurrente haya aportado maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la importancia de estas aportaciones materiales, mientras que si consta el valor del factor humano, al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla, a la par que los trabajos de jardinería, mudanzas, peonaje, control de acceso y de circulación, así como los de facturación no requieren por lo general una gran inversión en muebles y máquinas, sino, principalmente, en capital humano. La recurrente debía haber probado que lo antes dicho no es cierto, acreditando el importe de sus inversiones en máquinas y demás bienes materiales, la mano de obra empleada y que la reducción de la plantilla se debía a sus inversiones y, como no lo ha realizado, procede concluir que sus inversiones no han sido relevantes para que la actividad continúe con normalidad'.

En suma, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para acoger la existencia de sucesión empresarial habrá de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en lo que al caso particular que nos ocupa interesa, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales o en su defecto el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores. Sin que como acertadamente advierte la parte recurrente, la circunstancia de que la nueva empresa se opusiese a la subrogación propuesta llevando a cabo un proceso propio de contratación 'ex novo' a los trabajadores, afecte al alcance de la obligación de subrogación, pues como ya estableció el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002, en el caso Temco Service Industries , la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo surge, una vez comprobado el supuesto de hecho legal, por imperativo de la ley y no por voluntaria asunción de la empresa sucesora.

Pues bien, sobre tales consideraciones y atendiendo al relato histórico recogido en sentencia, conforme al cual la empresa condenada sustituyó a la mercantil CLECE en virtud de la adjudicación del contrato de mantenimiento integral de los servicios centrales del SPEE en Madrid y almacén de Valdemoro a partir del 1-1-11 mediante resolución de 23-12-10, sacado a concurso público por procedimiento abierto 1/11 en fecha 12-11-10, imponiendo en el pliego de cláusulas administrativas la obligación de subrogarse en el personal de limpieza conforme al Convenio Colectivo de aplicación, quedando el margen de dicha obligación el personal de mantenimiento al que pertenecía el actor, razón por la que UTE BLUESA subrogó a los 28 trabajadores de limpieza, mientras que en el caso del actor suscribió un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado el 1-01-11 cuyo objeto era la ejecución de la obra del servicio de mantenimiento de las instalaciones de SPEE de la Calle Condesa de Venadito, 9 de Madrid, y del almacén de Valdemoro, habiendo quedado igualmente constatado en el fundamento de derecho de la sentencia de instancia, al que habrá de atribuirle valor fáctico, conforme al inventario de herramientas y equipos aportados, que la actividad trasmitida no descansa exclusivamente en la aportación de mano de obra, sin que haya resultado acreditado que entre la empresa CLECE y la UTE se haya producido tal transmisión, la conclusión que se impone, aun cuando se constate que la actividad objeto de la contrata asumida por las dos codemandadas ha sido la misma y también el lugar de ejecución, es que no se dan los condicionantes para que opere la figura de la sucesión empresarial al no haberse producido la transmisión de los elementos materiales imprescindibles para el desempleo de la actividad contratada, ni tan siquiera en su vertiente de sucesión se plantilla, a propósito de lo cual se ha de reseñar que en el presente caso no constan cuantos trabajadores, distintos de los que por norma convencional había que subrogar, trabajaban en el servicio de mantenimiento ,no pudiendo determinarse, por tanto, que se haya hecho cargo de una parte esencial del personal que su antecesora destinaba al servicio adjudicado, pues únicamente consta acreditado que la UTE 'contrató a otros varios trabajadores de CLECE S.A. para el mantenimiento, mediante idénticos contratos temporales', por lo que no puede verse afectado en su legalidad la modalidad contractual de obra y servicio suscrita por el actor.

Por todo cuanto antecede se debe compartir el sentido del fallo de instancia, sin poder apreciar la infracción invocada. En corolario, los motivos y con ello el recurso deben ser desestimados.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Juan Pablo contra la sentencia de trece de junio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de Madrid , en autos número 210/2012, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra UTE DE CONSERVACIÓN MEDIO AMBIENTE Y OBRAS BLUESA Y CALIDAD DEPORTUVA SA, CLECE SA y FULTON SERVICIOS INTEGRALES SA y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00- ( NÚMERO DE RECURSO) que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 6/3/2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.