Sentencia SOCIAL Nº 155/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3835/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001427

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003835 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000471 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Benito

ABOGADO/A:ALBERTE XULLO RODRIGUEZ FEIXOO

PROCURADOR:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), MINISTERIO FISCAL, SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES , COMITE INTERCENTROS DE TRAGSA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003835 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª ALBERTE XULLO RODRIGUEZ FEIXOO, en nombre y representación de Benito , contra la sentencia número 282 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000471 /2014, seguidos a instancia de Benito frente a EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), MINISTERIO FISCAL, SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, COMITE INTERCENTROS DE TRAGSA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Benito presentó demanda contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), MINISTERIO FISCAL, SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES, COMITE INTERCENTROS DE TRAGSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 282 /16, de fecha siete de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, O. Benito , mayor de edad y con D.N.I. N° NUM000 , venía prestando servicios para la entidad TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), con CIF n° A-28476208, dedicada a la actividad económica de trabajos en el ámbito agrario y medioambiental, desde el 1 de marzo de 1999, siendo su categoría profesional de técnico de obra, percibiendo un salario mensual de 4.556,10 euros, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias (151,87 euros/día), que cobraba mediante transferencia bancaria a mes vencido. El contrato que vinculaba a las partes era indefinido, a tiempo completo, siendo su jornada de 40 horas semanales, con los descansos que establece la ley. Su centro de trabajo estaba ubicado en la Rúa Río Sil, n° 43, entresuelo de la ciudad de Lugo.

SEGUNDO.- Por la empresa se siguió un procedimiento de despido colectivo, que concluyó sin acuerdo, siendo la decisión de despedir a varios trabajadores de la referida entidad. Dicha medida fue efectiva el día 25 de febrero de 2014. La Central Sindical Independiente de Funcionarios contra Tragsa, Federación de Metal, Construcción y Afines de la Unción General de Trabajadores (MCAUGT) Y Federación Estatal de la Construcción Madera y Afines de Comisiones Obreras (FECOMA-CCOO) interpusieron sendas demandas ante la Audiencia Nacional, siendo objeto la impugnación del referido despido colectivo. Dicho procedimiento concluyó con sentencia estimatoria en data 28 de marzo de 2014 , por la que se declaraba nulo el despido colectivo. Como consecuencia de dicha sentencia, la entidad demandada reincorporó de forma provisoria al actor, en data 28 de abril de 2014. Aquella sentencia fue revocada por la dictada por el Tribunal Supremo en fecha 20 de octubre de 2015 , y en su virtud se convalidó el despido efectuado en su día, el 29 de diciembre de 2015. Dichas sentencias se encuentran unidas a las actuaciones y su contenido se da por reproducido.

TERCERO.- En data 25 de febrero de 2014, la empresa le entregó una carta en la que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo dentro del marco del despido colectivo, con efectos de esa fecha. El contenido de la comunicación es el siguiente:

'A LA ATENCIÓN DE D. Benito

UT 1

LUGO

En Madrid, a 19 de febrero de 2014 Estimado Sr. Benito

Por medio de la presente de Dirección de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (en adelante TRAGSA, o 'LA EMPRESA') procede a poner en su conocimiento la decisión de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos de la notificación del presente escrito, por concurrir causas objetivas de naturaleza productiva, económica y organizativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 , 52 y 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), según redacción dada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.

La medida extintiva anteriormente citada se encuentra contextualizada en el procedimiento de despido colectivo por causas productivas, económicas y organizativas que la empresa se ha visto en la necesidad de llevar a cabo, cuyo periodo de consultas fue iniciado el pasado 16 de octubre de 2013, comunicado a la Autoridad Laboral ese mismo día y concluido en fecha 22 de noviembre de 2013, y, que en lo que a usted se refiere, se concreta en la necesidad objetiva de proceder a la amortización de su puesto de trabajo como TÉCNICO DE OBRA perteneciente al centro de trabajo de la Empresa en la UT 1 en LUGO, por las razones que a continuación se detallan

ANTECEDENTES DE HECHO

Como cuestión previa, resulta imprescindible exponer el sector de actividad en el que opera TRAGSA, empresa para la que usted viene prestando servicios.

TRAGSA presenta un peculiar y especial régimen jurídico como medio propio instrumental y servicio técnico de las administraciones públicas, que afecta gravemente a su volumen de actividad y, consecuentemente, a la obtención de ingresos.

Como característica jurídica relevante de esta figura de medio propio, es que su actuación se regula a través de la encomienda de gestión u orden de encargo, que no tiene carácter bilateral o voluntario. En este contexto es importante señalar que las administraciones públicas no tienen la obligación de encomendar actuación alguna a TRAGSA, pudiendo acudir a procedimientos de licitación pública para que sean empresas privadas las que realicen las obras y servicios. A mayor abundamiento, la disposición adicional 25 TRLCSP prohibe participar a TRAGSA en los procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por los poderes adjudicadores de los que sea medio propio.

Por lo tanto, para TRAGSA su único mercado y fuente de ingresos es el constituido por las Administraciones Públicas y los poderes adjudicadores: la empresa no puede contratar por iniciativa propia con terceros que no sean Administración, de modo que no tiene forma de compensar la drástica reducción de actividad o faltas de encomiendas con contratos de idéntica o similar naturaleza con otros potenciales clientes.

Habida cuenta de lo anterior, y dado que los únicos posibles 'clientes' de la Empresa son las Administraciones Públicas, es necesario contextualizar la situación de crisis de la misma, y la drástica reducción de la inversión pública, como sector en el que opera TRAGSA. Esta circunstancia se ha visto regulada por una serie de normas, señalando especialmente el Plan Presupuestario 2013-2014 en que se encuentran las Medidas de Reordenación y Racionalización de las Administraciones Públicas, caracterizado por la austeridad y recorte del gasto público, lo que inexorablemente condiciona la situación actual y futura de la sociedad.

3 La información que pasamos a describir viene detallada tanto en los preceptivos informes técnicos como en la Memoria explicativa de las causas que motivan el presente procedimiento de despido colectivo y que fue entregado a la comisión negociadora y a la Autoridad Laboral, formando parte integrante del presente expediente.

En este escenario, la Ley de presupuestos generales para el Estado año 2013, (Ley 1712012) se caracterizó de nuevo, por mantener la austeridad de las cuentas con el descenso del 7,3 por 100 del gasto del Estado, en un momento, en el que se vislumbraba un complicado escenario económico.

Desde la óptica del gasto público, los Presupuestos Generales del Estado para el presente año 2014 continúan siendo austeros, lo que permitirá cumplir con el objetivo de déficit y favorecer la recuperación económica, al tiempo que permitirán hacer frente al compromiso del gasto público.

El gasto del conjunto de los ministerios disminuirá el 4,7% hasta alcanzar los 34.584 millones de euros una vez excluidas los aportaciones a la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Asimismo, las Comunidades Autónomas, que representan un elevado porcentaje sobre la actividad e ingresos totales de TRAGSA, han reducido desde años precedentes en sus presupuestos las partidas destinadas a las inversiones, a través de las cuales se encomienda a la Empresa los encargos y servicios que le demandan. Es importante resaltar que la cifra de negocio de TRAGSA se reparte entre la Administración Central del Estado y la Autonómica principalmente alcanzando alrededor del 95 % de la cifra de negocio.

Por último, dentro de la situación del mercado en el que opera Tragsa no hay que olvidar la demanda del sector privado, que viene exigiendo la reducción de las encomiendas de gestión de encargo directo a sus medios propios, y la realización de las inversiones públicas mediante licitación entre empresas privadas. Esta situación se ha agravado finalmente en los últimos años, la creación y desarrollo de sociedades públicas participadas por las Comunidades Autónomas, con objetos sociales análogos al de Tragsa, que compiten con ésta y que restan mercado y actividad.

CAUSAS PRODUCTIVAS, ECONÓMICAS Y ORGANIZATIVAS

1. CONCURRENCIA DE CAUSA PRODUCTIVA

Los graves ajustes que han sufrido las Administraciones Publicas en su partida de inversiones han afectado directamente a TRAGSA al ser el principal cliente por su condición de medio propio e instrumental de la misma, lo que ha supuesto una voluminosa caída en la producción que se materializa en un 59,4% de descenso de la actividad desde el ejercicio 2009 a 2012.

Los indicadores más relevantes al objeto de la existencia de causa productiva, son los siguientes:

a.- El volumen de negocio de la Empresa se ha visto dramáticamente afectado por la drástica reducción de la inversión pública en infraestructuras, proyectos técnicos medioambientales, agricultura y ganadería debido a la necesidad de reducir el déficit público, de este modo, las ventas de TRAGSA se vienen desmoronando progresiva e irremediablemente desde el año 2010, habiéndose obteniéndose los siguientes datos:

- entre 2009 y 2011, las ventas la Empresa descendieron un -48%.

- a cierre de 2012 se ha producido un deterioro igualmente significativo del nivel de facturación del -22% respecto a 2011, acumulando desde 2009 una pérdida importante de volumen de negocio del -59,4%.

b.- En relación con las líneas de actividad más importantes de la empresa, se destaca:

- que prácticamente el conjunto de actividades han experimentado disminuciones importantes respecto a la cifra de negocio generada en el ejercicio 2012, poniendo de manifiesto el deterioro comercial en que se halla inmersa TRAGSA;

- que la situación no sólo se mantiene sino que se agravará: atendiendo al volumen de facturación previsto para el cierre del ejercicio 2013 y considerando los datos cerrados de enero a septiembre, el importe neto de la cifra de negocio ha experimentado una caída del 19,9 % respecto al mismo periodo del ejercicio anterior, consecuencia de la deteriorada situación de los principales clientes públicos.

2. SOBRE LA CONCURRENCIA DE CAUSA ECONÓMICA

La Empresa se encuentra en la actualidad en una situación económica negativa y que podemos concretar en (i) la disminución progresiva de ingresos, (u) y la existencia de pérdidas actuales, circunstancias ambas que hacen ciertamente inviable el modelo actual de negocio y la necesidad de la Empresa de adaptarse para garantizar su viabilidad.

El grave deterioro económico que viene sufriendo TRAGSA, se materializa en los datos reflejados en el siguiente cuadro:

EVOLUCIÓN TRIMESTRAL DE LAS VENTAS (respecto a año anterior)

Miles € 1 TRIMESTRE 2 TRIMESTRE 3 TRIMESTRE 4 TRIMESTRE TOTAL

2011 147.708 164.469 161.265 145.074 618.516

2012 115.495 121.592 132.483 113.172 482.742

2013 83.119 105.882 107.274

Var. 11/12(%) -21,8% -26,1% -17,8% -22,0% -22,0%

Var. 12/13(%) -28,0% -12,9% -19,0%

Var. 11/13(%) -43,7% -35,6% -33,5%

2013: Datos reales acum. Septiembre

De la información recogida se extraen las conclusiones siguientes:

-una persistente disminución de ingresos en 6 trimestres consecutivos en comparación con los trimestres de los ejercicios anteriores.

De este modo, y de forma más específica, las caídas trimestrales continuadas de la cifra de negocio desde el primer trimestre de 2012 son las siguientes:

- las ventas del 10 trimestre de 2012 (115.495 miles de euros), se reducen un -21,8%, en comparación con las del mismo trimestre de 2011(147.708 miles de euros).

- las ventas del 20 trimestre de 2012 (121.592 miles de euros), se reducen un -26,1%, en comparación con las del mismo trimestre de 2011 (164.469 miles de euros). las ventas del 30 trimestre de 2012 (132483 miles de euros), se reducen un -17,8%, en comparación con las del mismo trimestre de 2011 (161.265 miles de euros).

- las ventas del 4° trimestre de 2012 (113.072 miles de euros), se reducen un - 22%, en comparación con el mismo trimestre de 2011(145.074 miles de euros).

Las ventas trimestrales continúan descendiendo a lo largo del año 2013 en comparativa con los mismos trimestres del año anterior, de este modo:

- En el primer trimestre de 2013, se aprecia una caída de las ventas (83.119 miles de euros) respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del -28% y con relación a 2011 del -43,7%.

- En el segundo trimestre de 2013, se aprecia una caída de las ventas (105.882 mí/es de euros) respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del -12.9% y con relación a 2011 del -35,6%.

- En el tercer trimestre de 2013, se aprecia una caída de las ventas (107.274 miles de euros) respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del - 19 % y con relación a 2011 del- 33,5%.

-Por otro lado se aprecia la existencia de causa económica ante el dato de pérdidas actuales, pues las cuentas provisionales a fecha de 30 de septiembre de 2013 arrojaban unas pérdidas de 9.322 miles de euros.

-Finalmente existen pérdidas previstas, tanto para el año 2013, como para el 2014.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la situación económico-financiera actual de la actividad de la Empresa se ajusta a los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para proceder a la extinción de contratos de trabajo, siendo una medida plenamente razonable y justificada por cuanto que la Empresa no puede seguir haciendo frente a los mismos costes de personal ante la persistente caída de sus ingresos.

3. SOBRE LA CONCURRENCIA DE CAUSAS ORGANIZATIVAS

A pesar del fuerte descenso de la actividad, la plantilla de la Empresa apenas se ha ajustado a la nueva realidad, estando tanto la sede central como las delegaciones a nivel territorial sobredimensionadas. Se ha iniciado la implantación de un nuevo modelo territorial que racionaliza las 17 delegaciones autonómicas en 5 unidades territoriales, proceso que, para culminarse, requiere la necesidad de redimensionar la plantilla para su adaptación al nuevo modelo. Adicionalmente, la drástica reducción de la actividad ha generado a su vez un sobredimensionamiento de la plantilla.

Teniendo en cuenta la negativa situación económica provocada por la disminución persistente de ingresos en los seis últimos trimestres en los términos señalados anteriormente, por un lado, y por otro, la drástica disminución de la cifra de negocios que se ha expuesto en el primer apartado sobre causa productiva de -22% respecto a 2011 (-59,4% desde 2009) se hace inevitable por parte de la Empresa proceder a redimensionar la plantilla con arreglo al modelo organizativo que propone el Informe Técnico por causas organizativas y productivas elaborado por la Consultora Externa. Procedemos a destacar sus aspectos esenciales.

- El crecimiento de la producción durante 2006 y 2007 hizo aumentar considerablemente el número de posiciones.

- A pesar del fuerte descenso de la actividad desde 2009 (una caída acumulada de - 59,4%) la plantilla de la Empresa apenas se ha ajustado a la nueva realidad.

Tras el análisis de la estructura organizativa, tanto de la sede central como de las delegaciones a nivel territorial, se llega a la conclusión de que la misma se encuentra sobredimensionada en unidades organizativas y en posiciones de responsabilidad. En concreto, en la sede central se cuenta con unos niveles organizativos excesivos, generando, entre otros efectos adversos, una lejanía en la toma de decisiones y una inflación de directivos. En relación con la estructura territorial, el alto coste e ineficiencia del modelo de gestión adaptado a la división político-administrativa del Estado de las Autonomías (17 Delegaciones Autonómicas, 43 Delegaciones Provincia/es, 7 Parques de Maquinaria, y Unidades de Servicios Horizontales, así como una amplía red de oficinas, talleres, almacenes, una planta de prefabricados y un vivero propio) ha llevado a TRAGSA, en el primer cuatrimestre de 2013, a adoptar medidas de reorganización territorial que se han traducido en la creación de 5 Unidades territoriales, sustituyendo a las 17 anteriores. Este profundo cambio en el modelo obliga a TRAGSA a culminar su implantación con la consiguiente necesidad de redimensionar la plantilla al nuevo modelo.

En conclusión, es evidente que, ante la manifiesta situación de deterioro de LA EMPRESA, ésta se ve abocada a adoptar medidas de redimensionamiento de la plantilla acordes con la disminución patente de la actividad, tanto a nivel de dirección y organización centralizada, como a nivel territorial y con respecto al personal productivo directo

DE LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN

A la hora de determinar la extinción de su contrato de trabajo, en el marco del presente procedimiento de despido colectivo, los criterios que se han tenido en cuenta, y que se recogen en la Memoria explicativa de las causas del presente procedimiento de despido colectivo, han sido los siguientes:

1°.- Su puesto de trabajo de TÉCNICO DE OBRA en su unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentra comprendido en el cuadro de puestos excedentarios que se adjuntó a la Comunicación realizada por la Empresa a la 2icción Gcnral ¿U Empleo el día 29 de noviembre de 2013 informando a la misma de la finalización sin acuerdo del periodo de consultas y de la decisión adoptada por la Empresa en referencia al Despido Colectivo, dentro del grupo homogéneo de RESPONSABLE DIRECTO DE ACTUACIÓN. Se adjunta a la presente comunicación a efectos de que pueda realizar las comprobaciones oportunas el cuadro de puestos excedentarios. El mismo se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de dichos puestos, a tenor de los cuales resulta fehacientemente acreditada la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.

En resumen, la necesidad de amortizar un puesto de RESPONSABLE DIRECTO DE ACTUACIÓN en el centro de trabajo de LUGO, resulta acreditada a tenor del informe técnico sobre la existencia de causas organizativas y productivas el cual está a su disposición en las oficinas en su gerencia de zona.

2°.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes. La aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente.

Como consecuencia de lo señalado en este segundo apartado, la Empresa ha realizado una evaluación multifactorial a todos los trabajadores que ocupan los puestos identificados como exceden tarios con la finalidad de garantizar un examen objetivo de cada uno de ellos.

En concreto, sobre un máximo de 100 puntos, su evaluación muestra los siguientes resultados por factores:

1 Grado de absentismo (peso 10%): 10,00 puntos obtenidos

2 Formación requerida (peso 10%): 10,00 puntos obtenidos

3 Experiencia en el puesto (peso 25%): 10,00 puntos obtenidos

Factores de contribución actitudinal (peso 55%): 23,40 puntos obtenidos. Puntuación de acuerdo con las valoraciones para su puesto concreto de RESPONSABLE DIRECTO DE ACTUACIÓN.

a) cumplimiento de horarios, normas y procedimientos

b) grado de implicación en la consecución de objetivos

c) compromiso e implicación

d) trabajo en equipo

e) polivalencia, entendida como capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones

La puntuación total obtenida por usted en el conjunto de las valoraciones ha sido de 53.40.

Adicionalmente, y tal y como figura en los criterios designación establecidos en la memoria, el coste constituye igualmente un elemento a considerar debido a la situación económica por la que atraviesa la Empresa.

De esta forma, una vez ordenadas las puntuaciones del colectivo de trabajadores afectados por el despido colectivo que ocupan el puesto de TÉCNICO DE OBRA en el centro de LUGO de menor a mayor, la suya se encuentra dentro del número de puestos que es preciso extinguir a través del procedimiento de despido colectivo. Por ese motivo usted ha resultado seleccionado de entre los trabajadores afectados concurriendo los requisitos legalmente exigibles para la amortización de su puesto de trabajo, es decir, la existencia de causas productivas, económicas y organizativas, y habiendo usted sido el trabajador en concreto seleccionado de acuerdo con lo explicado en el apartado anterior, nos vemos abocados a tener que adoptar la presente decisión extintiva de su contrato de trabajo.

Lamentamos tener que adoptar esta decisión, que como conoce es inevitable, agradeciéndole el trabajo realizado para la Empresa durante este tiempo.

DE LOS REQUISITOS FORMALES EXIGIBLES

El procedimiento a seguir es el concretado en el art. 53. 1 ET .

PRIMERO.- Comunicación escrita.

La decisión extintiva de su relación laboral con esta Empresa se le notifica por medio de la presente carta, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el art. 53.1 letra a), ET en relación con el art. 51.4 ET .

SEGUNDO.- Indemnización legal.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 531) ET , en el presente acto se pone a su disposición la cantidad neta de CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SIETE (45.807 €) mediante la entrega de un talón nominativo por la mencionada cantidad, en concepto de indemnización legal por la extinción de su contrato laboral por causas objetivas, dando así cumplimiento a lo previsto en el antedicho artículo que establece la obligada puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización legal de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

TERCERO.- Fecha de efectos de la extinción del contrato. Liquidación de haberes.

La extinción de su contrato de trabajo por las causas objetivas expuestas surtirá efectos en el día de la notificación del presente escrito, tal y como se especifica al inicio, procediéndose consecuentemente al abono del prea viso omitido, según establece el art. 53.1 apartado c) del ET , junto con la liquidación de haberes correspondientes. Para ello la empresa se pondrá en contacto con usted con la finalidad de proceder a la entrega de la liquidación y finiquito y resolver cuantas dudas que usted pudiera plantear al respecto.

CUATRO.- Información a la Representación Legal de los Trabajadores.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53. 1c) del Estatuto de los Trabajadores , una copia de esta comunicación será entregada a la Representación de los Trabajadores.

QUINTO.- Plan de Recolocación.

Según al art. 51.10 del ET , LA EMPRESA que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores, deberá ofrecer a los trabajadores afectados, un plan de re colocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Por ello le solicitamos que comunique en el plazo de quince días, a través de la dirección de correo pdctraqsa@tragsa.es si desea adherirse al Plan de Recolocación. A tal fin, con carácter informativo se hace entrega de la siguiente documentación: díptico informativo relativo al programa de recolocación externa y documento para la autorización de recepción de información.

Por último, rogamos firme la copia de la presente en concepto de acuse de recibo de la misma y, poniéndonos a su disposición para cuantas gestiones Vd. precise como consecuencia de la decisión que ahora le comunicarnos, e igualmente le rogamos, ponga a disposición de la Empresa todo el material que la misma le haya entregado para la realización de sus funciones.'

CUARTO.- La entidad demandada TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) transfirió a la cuenta bancaria del actor, la suma de 45.807 euros, en concepto de indemnización en data 25 de febrero de 2014.

QUINTO.- La empresa demandada fijó los criterios para la selección del personal afectado en la Memoria Explicativa fechada en septiembre de 2013, que obra en los autos. En la misma se identifica como excedente objeto del despido colectivo en la categoría del actor 'Técnico de obra' uno, en el área considerada de Lugo. Dentro de la memoria obran los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, que se dan por reproducidos.

SEXTO.- El actor fue evaluado por la empresa demandada dentro del grupo de Técnico de obra, obteniendo una puntuación de 53,40 (10 por absentismo, 10 por formación, 10 por experiencia en el puesto y 23,40 por factores de contribución actitudinal), ocupando el último puesto, en la lista de 7 técnicos de obra existentes en la provincia de Lugo, ordenando en puntuación de menor a mayor, siendo uno el trabajador excedente. Dicha lista se encuentra unida a los autos, y su contenido se da por reproducido.

La evaluación fue realizada por D. Segundo , Gerente en aquel momento en la Zona de Lugo, según el manual para la aplicación de los criterios de designación del ERE.

SÉPTIMO.- La empresa demandada les dio la información a los representantes de los trabajadores de los criterios de selección, y de todo lo relativo al despido colectivo, además de la carta de despido notificada a cada uno de los trabajadores despedido.

OCTAVO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.

NOVENO.- El 31 de marzo de 2014 se celebró el preceptivo acto

de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Benito frente a la entidad TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y COMITÉ INTERCENTROS, debo absolver a ésta de todas las pretensiones relativas al despido ejercitadas frente a ella, declarando procedente el despido del actor, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra. Asimismo, declaro que la indemnización que corresponde al actor por el despido comunicado es la de 45.807 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benito formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/8/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por el actor frente a la demandada TRAGSA y absolvió a esta de todas las pretensiones relativas al despido ejercitadas frente a ella , declarando procedente el despido del actor , convalidando la decisión extintiva que con él se produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación , absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra , y declaro que la indemnización que corresponde al actor por el despido comunicado es la de 45.807 euros .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la supresión del HDP 7 donde figura que la empresa demandada les dio información a los representantes legales de los trabajadores de los criterios de selección y de todo lo relativo al despido colectivo , además de la carta de despido notificada a cada uno de los trabajadores despedidos , por estimar que dicho hecho es falso y no encontrar documental alguna que pueda sustentar la efectiva elevación a hecho declarado probado.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la supresión solicitada estima la sala que no puede prosperar en base a los siguientes motivos por cuanto que ,sobre el conocimiento por parte de los representantes de los trabajadores de los criterios de selección ya se pronunció el TS en el fundamento de derecho octavo de la sentencia de 20 de octubre de 2015 que resuelve que la empresa si aporto los criterios de selección a los representantes legales de los trabajadores , tal y como se recoge en el HDP 7 que se pretende suprimir ; se trata en suma de un hecho conocido y resuelto de forma definitiva por la sentencia del TS de 20-10-2015 y que por tanto debe verter sus efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento individual , por lo que es obvio que el presente motivo de recurso ha de ser desestimado .

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del ET y art 53 del mismo texto ,por estimar defectuosa la formalidad empleada en el despido por estimar nula la decisión extintiva o subsidiariamente improcedente , alega asimismo infracción del artículo 14 de la Constitución por vulnerar el principio de igualdad , dado que la selección del demandante para su inclusión en el expediente de regulación de empleo es arbitraria , injusta e injustificada , sin apoyo legal alguno lo que conllevara la declaración del cese como nulo o improcedente ; alegando asimismo infracción del articulo 53 pues el sistema de selección no pudo ser examinado por los representantes de los trabajadores ni la determinación objetiva de las circunstancias valoradas fundamentales de la amortización de cada uno de los puestos de trabajo ; y asimismo respecto de los criterios de selección , estima que no se determinó de forma clara y ajustada a la legislación vigente la selección del demandante para amortizar su puesto de trabajo , concurriendo una aplicación incorrecta del estudio base del despido en concreto de los excedentes o puestos determinados como excedentarios por Trgagsa ,pues la empresa no aplico el ERE al 50% de la plantilla pero no lo hizo de forma proporcional al estudio base sino de forma discriminatoria dejando a la plantilla mucho mas desequilibrada de lo que estaba según el estudio base, además la valoración se efectúa conforme al sistema elaborado arbitrariamente por la empresa , no respetándose los principios de mérito , igualdad y publicidad , ni la empresa respeto el derecho a un plazo de alegaciones para poder subsanar los errores cometidos durante la asignación de las puntuaciones ; en cuanto a la experiencia , resulta dudosa que tal puntuación sea objetiva dada la antigüedad del actor , en cuanto a la valoración actitudinal ni se acredita la valoración del demandante ni se compara con los compañeros, y la pasividad probatoria de la empresa no debe perjudicar al actor , en cuanto al coste empresarial nada se alega en la carta , y además el principio de igualdad no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada sino también que supere un juicio de proporcionalidad , y la sentencia no motiva el trato desigual ; por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente .

Alega la recurrente que la valoración realizada al actor trabajador para incluirlo como excedentario es arbitraria y carece de toda acreditación o justificación.

Pues bien respecto de ello cabe decir con carácter general que la sentencia de esta sala de 28 de octubre de 2016 resuelve esta cuestión al señalar que '...dentro de la cuestión debatida hemos de distinguir lo referente a la suficiencia de los criterios de selección en los que se apoyó la empresa para proceder a la designación de los trabajadores afectados ,de la cuestión relativa a la aplicación de esos concretos criterios en el caso del trabajador que ahora impugna individualmente su despido.

En cuanto a la primera cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, rec 172/2014 , ya que se ha pronunciado sobre la corrección de los mismos en su fundamento derecho décimo indicando: 'La doctrina de la Sala en torno a la suficiencia de los criterios de selección.- En precedentes resoluciones, este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno a la valoración de la suficiencia de los criterios exigibles, que nuevamente hemos de resumir con las siguientes afirmaciones [todas ellas efectuadas por el Pleno de la Sala]:

a).- La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados «no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta» ( SSTS -todas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP »; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro »; 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «VinnellBrown and Root LLC »; y 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «Radiotelevisión de Murcia »).

b).- Han de considerarse suficientes los criterios referidos a determinados conceptos [«reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores, la versatilidad, recursos disponibles en la sección o departamento, coste económico y coste indemnizatorio»], cuando bastan «en función de todas las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso», porque «los representantes unitarios de los trabajadores ... en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes» ( STS SG 22/05/14 -rco 17/14-, asunto «Editorial Granadina de Publicaciones»).

c).- «... La suficiencia de la información finalmente aportada llegó al punto de permitir que se alcanzara el acuerdo...» ( STS SG 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »).

d).- «... la Sala ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria ... que se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito...» ( SSTS -ambas de Pleno- 20/05/14 -rco. 276/13 -, asunto «Día de Córdoba»; y 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «Vinnell-Brown and Root LLC»).

e).- «Teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica [antigüedad, polivalencia]' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados [ arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12], pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos» ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «VinnellBrown and Root LLC »).

2.- Suficiencia de los criterios en el presente PDC.- No cabe la menor duda -ya lo hemos adelantado- de que los «criterios de selección» antes referidos no pueden calificarse como «detalladamente precisos». Pero tampoco es menos cierto:

a).- Que la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución [la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales], como por la complejidad de las causas incidentes [económicas, productivas y organizativas], hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo «excedentarios», estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc.], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al «cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija «evaluación multifactorial» ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso [la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria].

b).- Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado - tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero [FJ Tercero. 3].

c).- Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual -hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos.

d).- Esta misma circunstancia nos lleva a extender al presente caso precedente doctrina nuestra refiriendo que «... la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] [ SSTS -las dos de Pleno-27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal», FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP», FJ 6.2], comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente ... que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» ... y que ello «impide [alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas»» ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 3.2).

Ante tal declaración la estimación de este motivo nunca llevaría a la nulidad del despido pretendida y tan solo a la declaración de improcedente en el caso de que tales criterios no hubieran sido correctamente aplicados al caso del actor.

En cuanto a la segunda cuestión es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, haciendo mención a la ya tradicional sentencia de 19 de enero de 1998 que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores corresponde, en principio, al empresario y su decisión, sólo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida extintiva, dentro del ámbito al que afecta la causa económica y organizativa acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el artículo 14 CE , u otros análogos, pero no, la extinción por motivos económicos acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio.

Sin embargo la más reciente doctrina jurisprudencial, STS de 15 de marzo de 2016 (recurso 2507/2014 ) parece admitir la posibilidad de que ese control se refiera a la posibilidad de cómo se aplican los criterios de selección a ese trabajador en concreto y de donde deriva la puntuación final que se le otorga, incluso por comparación con otros compañeros que pueden haber sido omitido de la lista de contratos a extinguir con menor puntuación que los concretos impugnantes. En este punto la referida sentencia indica: 'Los dos planos -laboral/procesal- en la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue:

a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y,

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ].'

Si bien tal pronunciamiento se hace en referencia a los requisitos formales de la comunicación extintiva, y la cuestión ahora tratada se refiere al fondo del asunto y la aplicación a este trabajador en concreto del art. 51.1 del ET , entendemos que es admisible la posibilidad de discutir en el proceso de impugnación individual si la concreción de los criterios de selección en su persona y puesto de trabajo es o no correcta. Pero para ello, a la vista de la sentencia que acabamos de reproducir, no basta con manifestaciones genéricas por su parte de que los criterios de selección no han sido correctamente aplicados en su caso con carencia de todo sustrato fáctico (así ya lo ha indicado esta Sala en sentencias 28 de junio de 2016, rec. 1016/2016 o 19 de julio de 2016, rec. 1015/2016 ) como también ocurre en el caso de autos ya que el recurrente parece discrepar sobre la puntuación por factores de contribución actitudinal (referida a cumplimiento de horario, grado de implicación, comprensión e implicación, trabajo en equipo y polivalencia), pero ni concreta la puntuación que entiende que merece; ni discrepa de la valoración realizada más que para señalar que es arbitraria por el escaso margen de tiempo del que dispuso el evaluador; ni señala en demanda o menciona en suplicación qué concretos trabajadores tendrían menor polivalencia o experiencia; ni constan tales datos en los hechos probados; ni se solicitó una adición en tal sentido por la vía del art. 193 b) LRJS . Y siguiendo el mismo criterio ya manifestado por esta sala en la citada sentencia , al resolver asunto idéntico al planteado en el presente recurso , este motivo también debe ser desestimado.

Siendo además de señalar que en el caso de autos el actor fue evaluado por la misma persona que evaluó a todos los integrantes de su grupo de afectación en el que estaba incluido el actor y dicha evaluación se efectuó de acuerdo a lo dispuesto en el manual elaborado por la empresa para la aplicación de los criterios de selección del PDC y con el respeto a dichos criterios, por lo que no cabe alegar arbitrariedad en la evaluación;

El recurrente señala además que partiendo de la propuesta de eliminación del HDP7 ( que no ha prosperado ) afirma que los criterios de selección no pudieron ser conocidos por los representantes de los trabajadores , por lo que la selección de los trabajadores afectados por el PDC y entre ellos el actor no sería conforme a derecho , y lo cierto es que como se ha dicho al no prosperar la revisión fáctica instada al efecto la denuncia jurídica ha de decaer igualmente , siendo de señalar que en la propia sentencia del TS de 20-10-2015 consta como hecho probado que la empresa si aporto los criterios de selección a los representantes de los trabajadores , surtiendo los efectos de cosa juzgada todo lo resuelto en la misma ; por lo que el motivo ha de decaer.

En cuanto a lo alegado en el apartado A del escrito del recurso , respecto a la aplicación incorrecta del estudio base en cuanto a los excedentes o puestos determinados como excedentarios por tragsa , cabe decir , además de lo expuesto anteriormente que el número de excedentes afectados por el PDC es un asunto resuelto también por la sentencia del TS de 20-10-2015 , la cual señala que la concreción de los excedentes figura en la memoria explicativa y se concretaran a través de la evaluación multifactorial ; y no puede ampararse el recurrente en un estudio base ( no concretado) o en un supuesto cambio de puesto ( no acreditado) para alegar que el trabajador no debería ser afectado por el PDC , pues además estas cuestiones ya fueron tratadas por el TS en la sentencia tanta veces citada , adquiriendo la condición de cosa juzgada ; pues según resulta del relato factico el actor tenía la categoría profesional de técnico de obra , y estaba incluido en el grupo de afectados de técnicos de obra , y por ello una vez evaluado al obtener menor puntuación de todos los trabajadores de su grupo de afectación el mismo tenía que ver extinguido su contrato , como así sucedió.

Respecto a la alegación por la recurrente de un supuesto incumplimiento de los principios de mérito , igualdad y publicidad en una supuesta promoción profesional que afectaba al actor , cabe decir que si el actor creía que esa supuesta promoción contravenía los principios de igualdad , mérito y capacidad debió impugnar dicha promoción en su momento , pero no tiene sentido alegar ahora la arbitrariedad en base a que el trabajador no debió formar parte del grupo de afectación por una supuesta promoción profesional que se realizó con anterioridad a dicho PDC .y no es admisible aplicar el principio de publicidad como si estuviésemos ante un supuesto de concurso del sector público , circunstancia que ya resolvió el TS , indicando que no deberían aplicarse los principios de igualdad , mérito y capacidad para la selección de los trabajadores afectados por el ERE , sino los criterios de selección contenidos en la memoria explicativa y ratificados por la sentencia del TS ..

Por lo que respecta a la alegación del recurrente en relación a la falta de prueba por parte de la empresa en lo que se refiere a las puntuaciones obtenidas por el trabajador , ha de señalarse que las puntuaciones se indican en el HDP 6 de la sentencia de instancia ; y en relación a la falta de prueba aportada por la empresa respecto a la evaluación , además de que la empresa aporto las fichas con todas las puntuaciones de los trabajadores del grupo de afectación , el manual que elaboro la empresa para desarrollar la evaluación y la testifical del evaluador , lo cierto es que por en todo caso las alegaciones vertidas por el actor en el res curso sobre el cumplimiento o no de los criterios de selección le corresponde al trabajador ..

Respecto a la experiencia , el propio manual elaborado por la empresa contiene la definición de experiencia , y de acuerdo con ello se valora la mayor o menor dificultad para ser sustituido en su puesto de trabajo, y es un criterio que requiere una especial valoración del propio evaluador , y pretende el recurrente sustituir la puntuación otorgada por el evaluador al trabajador por la suya propia , que según el debería ser la mas alta de todos los trabajadores evaluados en su grupo , pero que en aplicación del evaluador es la mas baja .

Y respecto a la alegación relativa a la valoración actitudinal , si bien alega el recurrente que no se acredita la valoración del actor ni se compara al mismo con el resto de sus compañeros , e incide en la pasividad probatoria de la empresa, lo cierto es que además de que la empresa aporto la prueba pertinente , también es de señalar que la propia sentencia del TS ya citada de 15 de marzo de 2016 señala en cuanto a la indiscutible imposición de la carga probatoria al actor que es quien alega la incorrecta aplicación de los criterios de selección el que debe probarlo ; y además el actor alega que la valoración de los factores actitudinales es excesiva al suponer el 55% de la valoración global de la evaluación ; y respecto de ello decir que el desarrollo del manual para la aplicación de los criterios de selección del PDC corresponde a la empresa y no al recurrente , además los factores de contribución actitudinal no valoran un único aspecto del trabajador sino que tal y como se recoge en el manual que obra en autos , recoge diversos criterios como compromiso e identificación con la empresa , implicación en la consecución de objetivos , cumplimiento de horarios, trabajo en equipos , polivalencia etc. , y aun cuando tales criterios puedan tener la consideración de genéricos lo cierto es que el propio TS en sentencia de 10-10-2015 los ha declarado suficientes y adecuados .

Con respecto al Coste empresarial, tal y como resulta del propio manual obrante en autos, el criterio del coste tiene una aplicación posterior y subsidiaria a la propia evaluación multifactorial , y por ello habrá de estarse en primer lugar a la prelación resultante de dicha evaluación aplicándose el criterio coste con carácter subsidiario solo en caso de empate ; y el recurrente pretende hacer ver que el criterio adicional aplica en igualdad de condiciones que la evaluación multifactorial con anterioridad a la selección , pero ello en modo alguno se desprende del propio manual por ello no se aplicó el criterio de costes , como alega la empresa porque el trabajador no estaba empatado a puntos con ningún otro trabajador de su grupo de afectación , sino que ocupaba el ultimo puesto en la lista de afectados en la evaluación multifactorial. ; en cuanto a la vulneración del principio de igualdad recogido en el art 14 del a constitución , ha de señalarse que dicha alegación es del todo genérica y se limitar el recurrente a alegar que no se comparó al trabajador con el resto de compañeros de su grupo que los criterios son subjetivos , pero lo cierto es que los criterios de selección fueron avalado por la tantas veces citada sentencia del TS de 20-10-2015 , lo cual tiene la consideración de cosa juzgada, la cual concluye que la posibilidad de concreción del número de excedentes desde la perspectiva funcional y geográfica es suficiente y que la posterior individualización a través de la evaluación multifactorial desarrollada por la empresa en un manual ad hoc cutio contenido conoció expresamente por constar en autos en base a criterios abstractos e innegablemente genéricos aunque adecuaos y suficientes , no puede resultar arbitraria conforme a la redacción y aplicación de dichos criterios ;

Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce la de estimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Benito contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil dieciséis dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de LUGO en los autos nº 471/2014 seguidos a instancias del actor contra TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA , SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES , COMITÉ INTERCENTROS DE TRAGSA Y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.