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Última revisión
04/10/2018
Sentencia SOCIAL Nº 155/2018, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 177/2018 de 15 de Mayo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 15 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 155/2018
Núm. Cendoj: 37274440022018100030
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3167
Núm. Roj: SJSO 3167:2018
Encabezamiento
-
PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En Salamanca, a Quince de Mayo de Dos Mil Dieciocho.
Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes
Antecedentes
Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio ratificándose el actor en su demanda oponiéndose el demandado, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en documental y pericial, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
Hechos
'Los tiempos de espera y disponibilidad a los que hacen referencia los artículos 22, 23 y 32 del convenio colectivo vigente de transportes de mercancías por carretera serán remunerados de la siguiente forma:
A partir de 7.500kms/mensuales recorridos y hasta 10.000 kilómetros recorridos mensuales se abonará a razón de 0,12cmts por kilómetro recorrido.
A partir de los 10.000 Kmt mensuales recorridos a razón de 0,015cmts desde el primer kilómetro'.
'por medio de la presente comunicamos que con esta fecha 24 de enero de 2018 dejará de prestar servicios para la empresa por despido.
El despido que le notificamos obedece a que, efectuadas las oportunas valoraciones, hemos considerado que su prestación de servicios ya no es necesaria para nosotros.'
De enero a abril: 71h 10m
De mayo a agosto: 96h
De julio a diciembre: 84h 20m
Enero 2018: 17h 39m
Los datos de actividad y descanso que reflejan los discos tacógrafos desde 1-1-17 a 24-1-18 son los siguientes:
AMPLIT(diferencia entre el inicio de la jornada y la finalización en un día)
Enero a abril: 889:41
Mayo a agosto:1.049:02
Septiembre a diciembre: 953:20
Enero 2018: 252:07
COND (conducción):
Enero a abril: 450:18
Mayo a agosto: 505:39
Septiembre a diciembre: 465:17
Enero 2018: 116:53h
TRAB (otros trabajos distintos de conducir, carga y descarga, mantenimiento vehículo, repostaje, etc)
Enero a abril: 37:47
Mayo a agosto: 47:31
Septiembre a diciembre: 33:40
Enero 2018: 6:36
SERV (conducción más otros trabajos)
Enero a abril: 488:05
Mayo a agosto: 553:10
Septiembre a diciembre: 499h
Enero 2018: 123:44h
DESCANSO:
Enero a abril: 401:36
Mayo a agosto: 495:52
Septiembre a diciembre: 454:20
Enero 2018: 128:23
Fundamentos
La empresa ha reconocido la improcedencia del despido por lo que sin más procede efectuar este pronunciamiento con los efectos del art.56 ET .
En cuanto al salario dado que está en función de la reclamación de cantidad se determinará posteriormente.
Respecto de la nómina de los 24 días de enero de 2018 la empresa ha reconocido la falta de pago porque el trabajador se ha negado a percibirla, correspondiendo conforme a la nómina aportada la cantidad de 1.776,24€ brutos (salario base 727,90€, p.p. extras 208,17€, T. Espera y Disponibilidad 158,48€ y plus convenio 104,77€) y por p.p. de vacaciones no disfrutadas de 2018 son 60,66€.
La suma asciende a 1.836,9€.
5.1.El art. 35 del convenio colectivo establece para los trabajadores que presten servicio entre las 20h del día 31 de diciembre y las 20h del 1 de enero o que su descanso en estas fechas coincida fuera de su residencia laboral un plus en la cuantía fijada en el anexo de 79,39€.
La empresa demandada niega el trabajo en ese día.
En la demanda se aporta la lectura de los discos tacógrafos digitales que coinciden con los contenidos en el informe pericial aportado por la empresa y de ellos resulta que el día 31-12-17 el actor no presta servicios pero el día 1 de enero de 2018 inicia su actividad a las 12:55:00h luego estaría incluido dentro del periodo que genera el derecho a plus de Año Nuevo por lo que procede reconocer la cantidad de 79,39€, no pudiendo entenderse que esté incluido dentro de la cantidad abonada como T. Espera y disponibilidad porque las cláusulas no incluyen el art.35.
5.2. Plus festivos.
El art.21 regula los descansos y en el nº4 establece que 'El personal que por razón del trabajo, no disfrutase de descanso en cualquiera de los 14 festivos del año, tendrá derecho al disfrute de otro día en compensación del festivo trabajado'.
Por este concepto el actor reclama la cantidad de 194,84€(48,71€/día) por cuatro festivos el 12/6, 12/10, 6 y 8/12. Por la empresa se niega el trabajo en estos días.
Según la documental anteriormente indicada el día 12/6 tiene 6:37h de conducción y 548 kms; el 12/10 tiene 3:54h de conducción entre las 16:55 y las 21:32h; el 6/12 tiene 5:49 de conducción entre las 16:00 y las 23:00h; y el día 8/12 4:05h entre las 7:26h y las 12:25h. Luego en los cuatro festivos indicados ha existido prestación efectiva de servicios.
Por tanto, entendiéndose acredita la prestación de servicios en dichos días y no indicándose por la parte demandada el día de compensación como exige el art.21 del convenio ni siendo posible al haber finalizado la relación procede la condena al pago de la cantidad reclamada de 194,84€ que no ha sido impugnada.
El art.32 del convenio colectivo establece que el personal que realice su jornada laboral o parte de ella entre las 22:00h y las 06:00 horas percibirá un suplemento equivalente al 25% de su salario base por cada hora trabajada en dicho periodo.
En concepto de nocturnidad el actor reclama la cantidad de 398,24€ por 262 horas nocturnas, si bien en el escrito de subsanación establece en 348,38h las realizadas. La empresa demandada se opone alegando que las horas nocturnas realizadas son 250h 30m y que se abonan bajo el concepto de disponibilidad que se pactó en las cláusulas adicionales del convenio.
Conforme a la lectura de los discos tacógrafos aportada por ambas partes en los mismos se refleja de forma expresa las horas nocturnas bajo el concepto 'NOCHE', indicando el número de horas diarias, las semanales y las cuatrimestrales resultando de esta documental que el actor en el año 2017 realizó 251h 30m y en enero de 2018 17h 39m que suman 269h 9m.
La siguiente cuestión que se plantea es si estas horas nocturnas deben entenderse retribuidas a través del concepto de T. Espera y disponibilidad que se pactó por las partes en las cláusulas adicionales. En efecto en la cláusula adicional se pactó que 'Los tiempos de espera y disponibilidad a los que hacen referencia los artículos 22, 23 y 32 del convenio colectivo vigente de transportes de mercancías por carretera serán remunerados ...', preceptos estos que regulan el art.22 el tiempo efectivo de trabajo, el art.23 el tiempo de presencia y el 32 el plus de nocturnidad. Esta cláusula es confusa y oscura ya que utiliza unos términos 'tiempos de espera y disponibilidad' que es la forma de designación de los tiempos de presencia pero al mismo tiempo incluye el precepto relativo al plus de nocturnidad que nada tiene que ver con aquella sino con la relación del trabajo en determinadas horas. Por tanto si el art.32 no hace referencia a 'tiempos de espera y disponibilidad' no cabe entender que el plus de nocturnidad viene abonado mediante los kms realizados y de hecho así como en el tacógrafo no se reflejaba la disponibilidad si que constan las horas nocturnas. La empresa invoca para justificar la validez de la cláusula el C. Colectivo de Murcia pero este en su art.43 que regula este sistema de retribución expresamente indica que tiene por fin 'compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad'.
Teniendo en cuenta lo expuesto y dado que en demanda se reclaman 262horas nocturnas son estas las que se deben abonar a 1,52€/h que son 398,24€.
El art.19 del convenio colectivo regula las dietas estableciendo que el derecho a dietas se genera cuando los trabajadores por necesidades del servicio tengan que efectuar desplazamiento fuera de su residencia habitual, fijando en el anexo el importe de la dieta para servicios discrecionales regulares en 40,23€/día. Al mismo tiempo el artículo citado indica cuando se genera derecho a dieta por comida que se percibe cuando para realizar algún servicio el productor salga de su residencia antes de las doce horas y retorne después de las quince representando el 35% de la dieta completa (14,08€); la dieta correspondiente a comida de noche se genera cuando para realizar algún servicio el productor salga antes de las veinte horas y retorne después de las veintitrés representando el 25% de la dieta completa (10,06€); y la dieta a la cama y desayuno se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar y desayunar fuera de la residencia habitual y en todo caso cuando el regreso se efectúe después de las cero horas representando el 40% de la dieta completa (16,09€).
El actor en su demanda reclama para todos los días de servicio que se fijan en 237 días la cantidad de 40,23 €/día. La empresa se opone alegando que en aplicación del art.19 el importe no puede ser igual todos los días sino que dependerá si la dieta es por comida, cena o por cama y desayuno.
Conforme al art.217 LEC es el actor que alega tener el derecho a dieta completa todos los días que ha prestado servicios a quién corresponde acreditarlo y de la prueba documental aportada concretamente de la lectura de los discos tacógrafos no resulta tal derecho pues no ha determinado los días que corresponde dieta de comida, de cena o ambas y/o cama y desayuno y su determinación en sentencia vulnera el derecho de defensa ya que los hechos deben fijarse en la demanda y el órgano judicial a través de la prueba documental determinar si resulta o no acreditado; de los mismos no se puede deducir si la jornada finaliza en su domicilio o fuera de este ni tampoco se ha determinado por el actor en su demanda.
En consecuencia, no se reconoce cantidad por este concepto.
El actor formula en su demanda dos peticiones una con carácter principal reclamando la cantidad de 11.699,40€ en concepto de 1.110 horas extraordinarias y otra con carácter subsidiario reclamando la cantidad de 9.727,56€ en concepto de 948 horas de presencia y 162h extras. Para llegar a esta conclusión parte de la realización de una jornada de 2908 h que resultan de sumar las horas que refleja la lectura del disco tacógrafo bajo el concepto de 'amplitud'.
La empresa demandada se opone alegando que el convenio fija una jornada semanal de 39h o 1798h anuales de trabajo efectivo y que esto sería la suma de los tiempos de conducción no de amplitud del tacógrafo y que el actor habría realizado 1540h en el año 2017.
El art.20 del convenio colectivo fija una jornada laboral de 39h semanales de 'trabajo efectivo' de promedio en cómputo anual o 1798h anuales. Es el art.22 el que define lo que se considera como 'Tiempo efectivo de trabajo' entendiendo por tal aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad realizando las funciones propias de la conducción del vehículo u otros trabajados durante el tiempo de circulación de los mismos o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o su carga como averías que el conductor realice o colabore en la reparación, tiempo dedicado a repostar, preparación y puesta en marcha del vehículo, preparación o liquidación de documentos para el viaje, tiempo dedicado a la carga y descarga de mercancías y servicio de guardia en garaje, talleres o estaciones.
Distinto del tiempo de trabajo efectivo es el denominado 'tiempo de presencia' que según el art.23 es aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo como: 1.- por razones de espera estando a cargo del vehículo: 2.-Expectativas cuando se produzca en el centro de trabajo; 3.- Servicios de guardia; 4.- Viajes sin conducción para la toma de servicios; 5.-averías donde no participa el conductor fuera del centro de trabajo, 6.- comida en ruta o similares y ; 7.- revisión de vehículo en talleres. Los tiempos de presencia no podrán exceder de 20h semanales de promedio en el periodo de un mes y no serán computados como tiempo de presencia los periodos de descanso'.
También el RD 1561/95 define el tiempo de presencia como 'aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares' (art. 8.1 ), es decir, 'los períodos distintos de las pausas y de los descansos durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos' (art. 10.4); horas de presencia que 'no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad', añadiendo que 'no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a la hora ordinaria' (art. 8.3).
La STSJ de Cataluña de 13 Jun. 2017, Rec. 1531/2017 señalaba que 'hay que precisar que no realiza la distinción entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia en la demanda, ya que no se puede computar el tiempo de presencia en la jornada ordinaria de trabajo, ni tampoco en relación con las horas de efectiva prestación se servicio al no poder computarse los descansos e interrupciones de jornada.', sentencia que añade que 'En cuanto a los tacógrafos como medio de prueba esta Sala ha establecido en la sentencia,Roj: STSJ CAT 4540/2010 - Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Nº de Recurso: 927/2009.Nº de Resolución: 2545/2010.Fecha de Resolución: 09/04/2010.....és doctrina consolidada de la Sala que 'los discos tacógrafos , por sí solos , no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995, sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., de ahí que debiera el trabajador acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglam ento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos,( art. 15--3 del Reglam ento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta, por su imposibilidad de valoración, inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman'. Per prosseguir: 'No desconoce la Sala que al trabajador, en determinados supuestos, le resulta difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo, establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de la relación laboral' (entre moltes d'altres, les nostres Sentències de 18 de desembre de 2008 -rec. 9522/2008 - i 17 de juny de 2009 -rec.2381/2008 -)
Teniendo en cuenta las normas citadas, la pretensión actora no es ajustada a derecho y ello porque computa como trabajo efectivo desde que el camión inicia la marcha hasta las 24:00 del día, lo que el tacógrafo refleja bajo el concepto 'amplit' sin diferenciar lo que es trabajo efectivo y lo que es tiempo de presencia, siendo preciso que sea la parte la que determine día a día (ya que estamos ante una jornada irregular) la que establezca esta precisión.
En el año 2017 como tiempo efectivo de trabajo incluyendo dentro de este concepto la conducción y otros trabajos, que se suman en la lectura de los discos bajo el concepto 'SERV' el actor habría realizado 1540:15h. Como estuvo un mes en situación de IT su jornada a anual máxima aplicando la regla de proporcionalidad sería de 1.650,22h, que tampoco se habría excedido. En los días trabajados del mes de enero el tiempo reflejado en dicho concepto es de 123:44h y la parte proporcional para los 24 días trabajados sería de 130,4h que no se ha superado.
Se plantea la cuestión si el tiempo que se refleja en la lectura del disco tacógrafo como 'Descanso' debe o no ser computado como tiempo de trabajo efectivo. Según el perito propuesto por la empresa D. José Ángel Hernández es el conductor el encargado de manipular el tacógrafo y seleccionar lo que corresponde, que en ese concepto se reflejaría cualquier pausa o descanso del vehículo y que el conductor lo seleccione como tal porque en el modelo que conduce el actor el tacógrafo se queda en descanso cuando se quita el contacto, que puede estar cargando pero estar en descanso y también puede ser el descanso reglamentario. Si examinamos la lectura de los discos hay días que en descanso son 4:41h, 1:35h, 2:45h (así los días 2, 3 y 4-1-17) que podría corresponder a paradas reglamentarias o comidas en ruta( que no son tiempo de trabajo efectivo sino en su caso de presencia) pero hay otros días que el tiempo de descanso, a título de ejemplo, son 13:47h(9/1) 7:01 (10/1), 8:20h (23/1) 8:13h (16/2) 9:01 (20/2), 16:05 (10/3) 16:48h (16/3) 14:06 (22/03), 17:13h (24/5), 14:57h (30/5) ó15:58h (7/08) es decir, que excede de lo que puede ser tiempo de comida o parada reglamentaria.
Por tanto, la falta de prueba efectiva sobre la concreta actividad que el actor desarrolla durante los tiempos reflejados bajo el concepto 'descanso' impide su consideración como tiempo efectivo de trabajo y como tiempo de presencia, de hecho la suma de los tiempo de descanso en el año 2017 es de 1351:48h cuando el tiempo de trabajo efectivo es de 1.490h 15m.
En cuanto a la 'disponibilidad'. Según el perito citado bajo este concepto se debía reflejar el periodo de presencia computable pero que en el presente caso el conductor no ha seleccionado en ningún momento tal actividad salvo 22m el día 31 de mayo y 3m el día 22 de noviembre. Por tanto, el actor no ha seleccionado los tiempos de presencia y ello se corresponde con lo pactado en el contrato ya que las partes pactan la retribución a razón de un precio por km de los 'los tiempos de espera y disponibilidad a los que hacen referencia los artículos 22, 23 y 32 del convenio colectivo'. Bajo este concepto se ha abonado al actor en el año 2017 la cantidad de 1.422,62€.
En consecuencia no se entiende acreditada la efectiva realización de horas extraordinarias y en cuanto a las horas de presencia primero no consta las efectivamente realizadas y segundo se han abonado conforme a lo pactado por las partes.
Por un lado, el actor percibe unas retribuciones fijas que son salario base 909,88€, p.p. extra 260,21€ y plus convenio 130,96€, que suman 1.301,05€/mes o 15.612,6€/año.
Como retribuciones variables, de las que correspondería el promedio de las percibidas en el año anterior al despido, el actor percibe en el año 2017 en concepto de T. Espera y disponibilidad 1.422,62€; en esta resolución se reconoce como concepto salarial por festivos trabajados y Año Nuevo 274,23€ y por plus de nocturnidad 398,24€ cantidades que también deben incluirse como retribuciones variables. Anualmente suponen 2.095,09€.
Aplicando el criterio jurisprudencial que establece el TS en sentencias de 19-7-17, rec. 3559/2015 reiterando el mantenido en las de 24-1-11, rec. 2018/10 , 9-5-11 rec. 2374/10 se debe efectuar el cálculo anual y dividirlo por 365 días, lo que en el presente caso supone un salario diario de 48,51€.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda deducida por D. Adolfo contra la entidad SONITRANS S.L. debo:
1º) declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 24 de enero de 2018 condenando a la demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad 2.267,84€ y en caso de opción por la readmisión a abonar al actor los salarios de tramitación dejados de percibir en cuantía de 48,51€/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que el actor encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose que de no hacerlo procede la readmisión.
2º) condenar a la empresa a abonar al actor por los conceptos de la demanda la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS NUEVE EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (2.509,37€), más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el que deberá ser presentado ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación de comparecencia o por escrito.
Si la recurrente fuera la empresa demandada deberá consignar
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.