Sentencia SOCIAL Nº 155/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000714/2017
NIG: 3803844420150007781
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000155/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001086/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Marcos ; Abogado: SONIA ESPEJO SANTOS
Recurrido: KANALI S.A. COLUMBUS; Abogado: PAULA LUENGO REYES
Recurrido: INTESA CANARIAS ETT SLU; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: ACTIVA TRABAJO CANARIAS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL; Abogado: JOSE
MARIA VELA FERIA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de febrero de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 714/2017, interpuesto por D. Marcos , frente a la Sentencia
95/2017, de 2 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1086/2015,

sobre despido. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Marcos se presentó el día 16 de diciembre de 2015 demanda frente a 'Kanali, Sociedad Anónima', 'Intesa Canarias E.T.T. Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Activa Trabajo Canarias Empresa de Trabajo Temporal. Sociedad Limitada', en la cual alegaba que había prestado servicios para la primera demandada, directamente o por medio de las empresas de trabajo temporal, desde abril de 2010 en virtud de varios contratos temporales, lo cuales consideraba que estaban suscritos en fraude de ley.

En julio de 2015 finalizó el último contrato suscrito, diciéndole la empresa de forma verbal que en noviembre de 2015 'una vez pasado el periodo de referencia' se le volvería a contratar, pero el 6 de noviembre se le dijo que no volvería a ser contratado, por lo cual consideraba que había sido objeto de un despido y solicitaba que se dictara sentencia que declarara improcedente tal despido, reclamando además diferencias salariales de los 21 días trabajados por el actor en julio de 2015 (15,69 euros más el 10% por mora patronal).



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1086/2015, en fecha 25 de enero de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada 'Kanali, Sociedad Anónima' se opuso a la demanda alegando que la acción de despido estaba caducada porque el contrato de trabajo se extinguió en julio de 2015; que el actor carecía de acción ya que no hubo despido alguno, y que no se debían al demandante diferencias salariales. Las otras demandadas opusieron, además de la caducidad de la acción, su falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 2 de marzo de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: '1. DESESTIMO la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por INTESA CANARAS ETT Y ACTIVA TRABAJO CANARIAS ETT.

2. ESTIMO LA EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO INTERPUESTA por KANALI S.A COLUMBUS INTESA CANARAS ETT Y ACTIVA TRABAJO CANARIAS ETT 3. DESESTIMO la demanda planteada por Don Marcos contra KANALI S.A COLUMBUS INTESA CANARAS ETT Y ACTIVA TRABAJO CANARIAS ETT, en reclamación por despido.

4. ABSUELVO a la demandada KANALI S.A COLUMBUS, de las pretensiones sostenidas en su contra.

5.- DESESTIMO LA DEMANDA DE RECLAMACION DE CANTIDAD interpuesta por Don Marcos contra KANALI S.A COLUMBUS INTESA CANARAS ETT Y ACTIVA TRABAJO CANARIAS ETT y en consecuencia absuelvo a tales entidades de la pretensión sostenida en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '1º) El demandante, Marcos , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, KANALI SA COLUMBUS, desde el 11 de julio de 2010, con la categoría profesional de camarero de pisos y ejercitando funciones de tal categoría, con un salario bruto a efectos de reclamación de cantidad de 1.281,89 € mes, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras y a efectos de despido de1.199,15 €/mes o 39,42 €/día.

Última nómina antes del despido ( junio 2015), unida al folio 200.

2º) En fecha 11.07.10 el actor formaliza un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado con la ETT Activa, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A, figurando como objeto ' realizar obra o servicio determinado de duración incierta, apoyo al personal por incremento de la ocupación.' Contrato unido al folio 176 de los autos.

3º) En fecha 16.07.10 el actor formaliza un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado con la ETT Activa, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A, figurando como objeto ' realizar obra o servicio determinado de duración incierta, apoyo al personal por incremento de la ocupación.' Contrato unido al folio 177 de los autos.

4º) En fecha 1 de noviembre de 2012 el actor e Intesa Canarias ETT, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A con una duración de 15 días y fijándose como causa del mismo ' servicio de mozo de almacén por aumento de carga de trabajo por entrada de vuelos'.

Contrato unido al folio 214.

5º) En fecha 22 de marzo de 2013, el actor e Intesa Canarias ETT, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A como valet, con una duración de 30 días y fijándose como causa del mismo ' servicio de valet por aumento de carga de trabajo por temporada semana Santa'.

Contrato unido al folio 215.

6º) En fecha 1 de mayo de 2013, el actor e Intesa Canarias ETT, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A, como valet, con una duración de 31 días y fijándose como causa del mismo ' servicio de valet por aumento de carga de trabajo durante el mes de mayo 201'.

Contrato unido al folio 216.

7º) En fecha 1 de julio de 2013, el actor e Intesa Canarias ETT, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A, como valet, con una duración de 2 meses y fijándose como causa del mismo ' servicio de valet por temporada de verano de 2013'.

Contrato unido al folio 217.

8º) En fecha 2 de septiembre de 2013, el actor e Intesa Canarias ETT, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A, como valet, con una duración de 3 meses y fijándose como causa del mismo ' servicio de valet por aumento de ocupación por temporada alta otoño-invierno'.

Contrato unido al folio 218.

9º) En fecha 1 de diciembre de 2013, el actor e Intesa Canarias ETT, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A, como valet, con una duración de 2 meses y fijándose como causa del mismo ' servicio de valet por aumento de ocupación en temporada navideña 2013-2014'.

Contrato unido al folio 219.

10º) En fecha 1 de febrero de 2014, el actor e Intesa Canarias ETT, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, para realizar servicios retribuidos para la entidad Kanali S.A, como valet, con una duración de 49 días y fijándose como causa del mismo ' extra de valet por aumento de ocupación en hotel'.

Contrato unido al folio 220.

Informe de vida laboral unido al folio 135 de los autos.

11º) En fecha 22.07.14 el actor y Kanali, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, como camarero de pisos, con una duración hasta el 21.11.14 y fijándose como causa del mismo ' exceso de clientes por las siguientes ofertas : touroperador hotel S4U, temporada de verano 01.05-31.10.14'.

Contrato unido al folio 180 a 186.

Informe de vida laboral unido a los folio 135 de los autos.

12º) En fecha 22.11.14 el actor y Kanali, formalizan una prórroga del anterior un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, como camarero de pisos, con una duración hasta el 21.07.15 Contrato unido al folio 180 a 186.

Informe de vida laboral unido a los folio 135 de los autos y contrato unido a los folios 187 y 188.

13º) En fecha 03-07-15, la empresa demandada Kanali expide para el trabajador demandante, carta de despido por causa extintiva de la vigencia de su contrato, con efectos pretendidos de 21 de julio de 2015, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (folio nº 201 de las actuaciones).

14º) En fecha 31 de julio de 2015, la empresa Kanali abonó al trabajador demandante mediante presentación al pago de cheque bancario, el importe de 1.188,33 €). En fecha 5 de abril de 2016 abonó por el mismo medio de pago, la cantidad de 1000 € Cheque y certificación bancaria unidos a los [folios nº 206 y 207 de las actuaciones].

15º) En fecha 21 de julio de 2015 se rubricó por el actor un finiquito cuyo desglose contenía en concepto de indemnización, la cantidad de 462,97 €.

Finiquito unido al folio 204 de los autos.

16º) El trabajador demandante no ostentaba, a la fecha del despido, la condición de representante legal o sindical de la empresa demandada.

No controvertido.

17º) El actor no dejó de percibir cantidad alguna, por diferencias de convenio a la fecha del despido por cuanto percibía por SB la cantidad de 1.002,39 € cantidad superior a la fijada por Convenio colectivo de aplicación.

Nóminas unidas a los folios 189 a 200.

18º) Resulta de aplicación a la relación litigiosa, el CCOL provincial de hostelería, BOP de 18.10 de 2015.

No controvertido.

19º) En fecha 19.10.15 el actor se pone en contacto vía mss con el Director del Hotel Arenas del Mar en el que desarrollaba sus servicios profesionales, señor Emiliano y le cuestiona sobre si cree que vuelve al hotel el día 21 de noviembre. Tras remitirlo a una nueva conversación una vez recabase datos sobre el particular, en fecha 06.11.5 el señor Emiliano le comunica que la empresa no cuenta con el actor nuevamente.

Mensajes unidos al folio 129 de los autos y testifical del señor Emiliano .

20º) Se interpuso papeleta de conciliación previa el 13-11-15, celebrándose el Acto de Conciliación el 10-12-15, con el resultado de intentado sin efecto. Con fecha 16-12-15, se interpuso la demanda en el Decanato de los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife.

Acta obrante al folio 4'.



QUINTO.- Por parte de D. Marcos se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por las tres demandadas.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 27 de junio de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de febrero de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción del hecho probado 14º, del cual se suprime la frase 'En fecha 5 de abril de 2016 abonó por el mismo medio de pago, la cantidad de 1000 €'.



SEGUNDO.- El actor estuvo prestando servicios para 'Kanali, Sociedad Anónima', mediante contratos de puesta a disposición, o directamente para tal empresa, al amparo de contratos de trabajo temporales, de obra o servicio o eventuales, en diferentes periodos: del 18 al 21 de abril de 2010 del 11 de julio de 2010 al 15 de julio de 2011, del 16 de noviembre de 2011 al 15 de noviembre de 2012, del 22 de marzo de 2013 al 21 de marzo de 2014, y del 22 de julio de 2014 al 21 de julio de 2015. Según la demanda, se le había dicho verbalmente en julio de 2015 que el 21 de noviembre de 2015 'una vez pasado el periodo de referencia' se le volvería a contratar, pero que luego el 6 de noviembre le dijeron que no sería otra vez contratado. Presenta ante ello demanda despido el 16 de diciembre de 2015, alegando la existencia de fraude de ley en sus contratos temporales; la papeleta de conciliación se interpuso el 13 de noviembre de 2015 y el intento de conciliación fue celebrado sin efecto el 10 de diciembre de 2015. En juicio la empresa alegó la caducidad de la demanda de despido, porque la demanda se tendría que haber presentado en los 20 días siguientes al cese del actor en julio de 2015. La excepción es estimada por el juzgador de instancia, el cual, si bien admite que hubo una conversación entre el actor y el director del hotel en noviembre de 2015 en la que se le dijo que no se le volvería a contratar, rechaza en cambio que hubiera 'contrato de ejecución diferida' o compromiso verbal de nueva contratación, aunque el actor pudiera asumir que la empresa iba a proceder como en años anteriores, a esperar 4 meses para volver a contratarlo. Contra esta sentencia recurre el actor en suplicación interesando que, revocándose el pronunciamiento de instancia, la Sala proceda a estimar la demanda rectora de los autos y declare improcedente el despido, planteando para ello un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por las demandadas, las cuales solicitan que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- El actor pretende modificar el hecho probado 14º al considerar incorrecto que el mismo indique que el demandante percibió 1.000 euros el 5 de abril de 2016, ya que el recurrente considere que no consta documental en los autos que permita deducir tal cosa. Por otro lado, discute la afirmación hecha en fundamentación jurídica sobre la existencia de amistad entre el actor y D. Emiliano , afirmación que considera incorrecta basándose en un examen de las declaraciones prestadas en juicio y estimando que se debió decir 'El señor Emiliano afirmó en su declaración que, tras conversaciones personales mantenidas con el señor Landelino .Director General de la empresa, se le había prometido volver a contratar, y en base a su conducta intachable y a que la empresa siempre hacía contratos de un año y luego esperaba cuatro meses para volver a formalizar un nuevo contrato, le había dicho al actor que seguro que lo volvían a contratar'.



SEXTO.- La supresión de la segunda frase del hecho probado 14º se fundamenta en la afirmación del actor de no existir prueba documental de que se abonaran al demandante por medio de cheque la cantidad de 1.000 euros, exponiendo de forma bastante deficiente que de los documentos de los folios 206 y 207 de los autos, en los que se amparó el juzgador para la redacción de tal hecho probado 14º, no se puede inferir el pago de 1.000 euros en abril de 2016, limitándose el recurrente a señalar que los documentos de los folios 202 y 203 -es decir, otros documentos distintos de los valorados por el juzgador- acreditan que el pago de 1.188,33 euros en julio de 2015 se corresponde con la nómina de ese mes y la indemnización por fin de contrato. Pero, en efecto, los documentos de los folios 206 y 207 se refieren a un cheque y su cobro en el mes de julio de 2015, y no mencionan para nada un pago posterior, de 1.000 euros, en abril de 2016. Es más, no se alcanza a comprender por qué motivo la empresa habría de pagar al actor esa cantidad en un momento en el que no mantenía relación laboral con el mismo y estaba interpuesta y tramitándose la demanda de despido, y del examen de los autos no se consigue encontrar absolutamente nada que indique un pago de 1.000 euros en abril de 2016 y menos aún por qué concepto, por lo que la segunda frase de ese hecho probado 14º debe atribuirse a un error patente del juzgador, sea de transcripción, sea de valoración de la prueba, debiéndose por ello suprimir la misma, pues aunque no sea un dato trascendente para resolver el recurso, sí que puede producir efectos de cosa juzgada entre las partes.

SÉPTIMO.- En cuanto a la corrección de la afirmación hecha en el fundamento de derecho primero, la misma solo procedería si, en primer lugar, se tratara de una afirmación con evidente valor de hecho probado, cosa más que discutible porque tal afirmación se vierte por el juzgador al valorar la prueba que le conduce a considerar probado el contenido del hecho probado 19º. En segundo lugar, esa afirmación con evidente valor de hecho probado debería ser trascendente en orden a la resolución del litigio, circunstancia que no concurre porque es irrelevante que entre el actor y el director del hotel hubiera una relación más allá de lo profesional a efectos de determinar desde cuando debe computarse la caducidad del despido y si hay o no fraude en la contratación temporal. Y, en tercer lugar, la revisión habría de fundamentarse en prueba documental o pericial, no en un nuevo examen de la declaración del testigo prestada en juicio, cuya valoración, conforme a las reglas de la sana crítica y poniendo en relación tal testifical con el resto de la prueba practicada en juicio -como por ejemplo las transcripciones de mensaje de 'Whatssapp' que cita la recurrida 'Kanali, Sociedad Anónima'- es potestad soberana del juzgador de instancia. Razones por las cuales procede desestimar la pretensión de 'corrrección' del fundamento de derecho.

OCTAVO.- En el motivo de censura jurídica el actor alega que la sentencia de instancia, al estimar la caducidad de la acción de despido, ha infringido los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 9.3 de la Constitución , así como jurisprudencia -cita las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de febrero o 14 de abril de 2016 - sobre la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo', porque entiende el actor que en el presente caso se acreditó una contratación fraudulenta y una unidad de relación laboral con antigüedad desde el 11 de julio de 2010, a pesar de la existencia de períodos en los que el actor percibió prestación por desempleo, porque la empresa demandada, para evitar una contratación indefinida, tenía por costumbre contratar al trabajador por períodos de 12 meses con descansos de cuatro meses, para volver a contratar por período otros 12 meses, una vez agotado el período máximo de referencia que establece el convenio de hostelería de aplicación en su artículo 14. Por lo cual el actor concluye que a la finalización del último contrato en julio de 2015 continuaba realmente vinculado a la empresa y el dies a quo del plazo de caducidad se debe establecer a partir del día 6 de noviembre del 2015, momento en que tuvo el demandante conocimiento expreso de la voluntad de la empresa de no contar con el mismo, y no el de la finalización de contrato en julio de 2015 porque la misma era una finalización 'ficticia'.

NOVENO.- El plazo para plantear la acción de despido es de 20 días hábiles, no computándose sábados, domingos y festivos ( artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que además califican expresamente el plazo como de caducidad). El plazo comienza a contarse a partir de la fecha de efectos del despido, salvo que la comunicación del mismo al trabajador se haya producido posteriormente, en cuyo caso es esa segunda fecha la que ha de tomarse como inicial del cómputo -no obstante, en los casos de cese efectivo e indubitado en el trabajo se toma la fecha de tal cese y no la de la eventual notificación posterior, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, recurso 3124/2011 -. La presentación de papeleta de conciliación suspende el plazo de caducidad, pero el cómputo de la caducidad se reanudará (es decir, por los días que faltaban de plazo, no por un nuevo plazo de 20 días; sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006, recurso 27/2005 ) al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado ( artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2016, recurso 3754/2015 ). Se excluye, no obstante, del cómputo el propio día de presentación de la papeleta de conciliación ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2003, recurso 2121/2002 ), y el mismo día de celebración del intento de conciliación ante el órgano administrativo - artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 'se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación'-. También se ha de tener en cuenta que, a efectos de la presentación de la demanda, se considera en plazo la presentada en el registro judicial correspondiente antes de las 15 horas del día hábil siguiente a aquél en que expiró el plazo ( artículos 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 45.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005, recurso 1565/2004 ), posibilidad que se ha extendido incluso a la presentación de la papeleta de conciliación ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, recurso 2301/2012 y de 26 de mayo de 2015, recurso 1784/2014 ).

DÉCIMO.- Se debe tener en cuenta, no obstante, que en los contratos fijos- discontinuos el artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores establece una regla especial para fijar el día inicial de cómputo del plazo de caducidad, al disponer que 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. Por tanto, en este tipo de contratos el plazo para demandar por despido no comienza necesariamente a la conclusión del último periodo de actividad laboral, sino en la fecha en la que el trabajador debió ser llamado a reiniciar la actividad y sin embargo no lo fue. Se exceptuarían, obviamente, los casos en los que, con anterioridad a esa fecha de reinicio previsible de la actividad exista una manifestación de voluntad clara e inequívoca de la empresa en orden a dar por finalizada de forma definitiva la relación laboral y que el trabajador haya conocido, pues en este caso el plazo de caducidad contaría como en los casos ordinarios, desde el cese efectivo en el trabajo o desde que el trabajador conoció cabalmente la voluntad empresarial de dar por extinguido el contrato. Pero en estos casos es la parte interesada en hacer valer la caducidad -normalmente, la empresa demandada-la que tiene la carga de probar que, antes de la fecha de reinicio de la actividad el trabajador sabía que no iba a ser llamado, y si esto no consta, se seguirá aplicando la regla del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores .

UNDÉCIMO.- El demandante recurrente pretende que se le aplique el mismo criterio que a los fijos discontinuos en orden al inicio del plazo de caducidad del despido, por cuanto alega que en la práctica desde 2010 prestaba servicios con arreglo a unos ciclos regulares de 12 meses de actividad y 4 de inactividad.

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta deficitario a este respecto, pues el juzgador solo recoge las fechas de suscripción de parte de los contratos temporales -y solo de aquéllos que fueron aportados-, pero no la duración de los mismos -recoge en el hecho probado 1º una fecha de antigüedad de 11 de julio de 2010 como si desde entonces el actor hubiera trabajado para la empresa demandada de forma ininterrumpida, cosa que nunca se ha afirmado por ninguna de las partes, y de hecho luego el juzgador en el primer fundamento de derecho habla de 'un intervalo de 4 meses de prestación de desempleo'; tampoco es técnicamente preciso cuando en el hecho probado 13º habla de 'carta de despido por causa extintiva de la vigencia de su contrato', para referirse a una comunicación de extinción por fin del plazo pactado en el contrato, pues la empresa lo que alegaba es que el contrato se había extinguido válidamente al amparo del artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores -. Pero de lo que se alega en el recurso, cotejado con los escritos de impugnación, se desprende que no es controvertido que los periodos de contratación del actor para prestar servicios en el hotel de la empresa demandada fueron los siguientes: - Del 11 de julio de 2010 al 15 de julio de 2011 (contratos de los hechos probados 2º y 3º).

- Del 16 de noviembre de 2011 al 15 de noviembre de 2012 (periodo al final del cual se suscribió el contrato referido en el hecho probado 4º).

- Del 22 de marzo de 2013 al 21 de marzo de 2014 (contratos de los hechos probados 5º a 10º).

- Del 22 de julio de 2014 al 21 de julio de 2015 (contrato de los hechos probados 11º y 12º).

DUODÉCIMO.- A la vista de estos periodos de contratación, como alega el actor, se aprecia en efecto una clara ciclicidad en las contrataciones del demandante. Ciclicidad que no derivaría tanto de unas necesidades de mano de obra que se producen con cierta periodicidad, como de una pura conveniencia empresarial de apurar hasta el máximo el plazo de duración de los contratos eventuales por circunstancias de la producción que permite el convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife (el cual en su artículo 14.1 autoriza, en ciertas condiciones de plantilla fija mínima, acudir a contratos eventuales durante 12 meses en un periodo de referencia de 16), todo ello para satisfacer necesidades permanentes de mano de obra, como se concluye en la sentencia recurrida, por lo que tales contratos se han de considerar incursos en fraude de ley.

DECIMO

TERCERO.- Si la empresa demandada ha creado, para lo que le conviene, una apariencia de ciclicidad de 12 meses de trabajo y 4 de inactividad, asimilando al demandante, en la práctica, a un trabajador fijo- discontinuo como los previstos en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores , también habrá la demandada de estar y pasar por tal apariencia para lo que le perjudique, y por tanto para la aplicación del plazo de caducidad habrá de estarse a la regla del artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto la empresa demandada, con su proceder reiterado durante cinco años seguidos, generó en el actor en julio de 2015 una expectativa razonable y legítima de que sería nuevamente contratado una vez que finalizara el periodo de inactividad de cuatro meses impuesto por la empresa para evitar convertir al demandante en trabajador fijo. En parecido sentido pueden citarse las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla- La Mancha, de 29 de enero de 2015, recurso 1613/2014 o Baleares de 28 de diciembre de 2012, recurso 442/2012 , que consideran, ante una serie de contratos temporales en fraude de ley que encubren necesidades permanentes y cíclicas de mano de obra, que el plazo de caducidad para demandar por despido se computa no desde la extinción del último contrato temporal sino desde la fecha en la que el trabajador debió ser nuevamente llamado a trabajar.

DECIMO

CUARTO.- Y, de esta manera, contra lo que se razona en la sentencia recurrida, no es el actor el que tiene que acreditar que hubo, por parte de la demandada, una previa promesa o compromiso de nueva contratación en noviembre de 2015 para considerar presentada en plazo la demanda de despido. En julio de 2015 el actor podía esperar legítimamente que en noviembre de 2015, transcurridos cuatro meses desde el último cese, volvería a ser contratado, pues la empresa demandada llevaba cinco años actuando de la misma manera, y en consecuencia, es cuando no se produjo esa contratación en la fecha previsible cuando el demandante podía considerarse despedido y le comenzaba a correr el plazo para demandar por tal extinción.

Si la empresa demandada pretende que se aprecie la caducidad le corresponde a ella la carga de demostrar que antes del 6 de noviembre de 2015 se había comunicado al demandante de forma clara e inequívoca que el cese en la prestación de servicios el 21 de julio de 2015 no representaba una mera suspensión temporal de la relación laboral mantenida desde 2010, como había ocurrido en tres ocasiones anteriores, sino que tal cese iba a ser definitivo y no volvería el actor a ser contratado; cosa que no consta.

DECIMO

QUINTO.- Por tanto, procede estimar el motivo y considerar que la fecha inicial de cómputo del plazo de caducidad es el 6 de noviembre de 2015, pues solo entonces el demandante conoció cabalmente que no volvería a ser contratado (hecho probado 19º). Presentada la papeleta de conciliación el 13 de noviembre de 2015 (transcurridos 4 días hábiles), intentada la conciliación el 10 de diciembre de 2015 (el plazo se había reanudado el día 9 de diciembre) y la demanda el 16 de diciembre de 2015 (hecho probado 20º), la demanda se habría presentado consumidos 10 días del plazo de caducidad, por lo que estaría presentada en plazo.

DECIMO

SEXTO.- Lo antes expuesto impone revocar en parte la sentencia de instancia, en lo que se refiere al pronunciamiento sobre la acción de despido -en relación a la reclamación de cantidad acumulada, también desestimada en la instancia, no se ha planteado ningún motivo de recurso-, y que, de acuerdo con el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Sala proceda a resolver lo que proceda sobre la cuestión de fondo, dentro de los términos en los que aparece planteado el debate y partiendo del relato de hechos probados y antecedentes no cuestionados.

DECIMOSÉPTIMO.- Como se ha expuesto que las contrataciones temporales del actor estaban incursas en fraude de ley ya que con ellas la empresa demandada pretendía satisfacer necesidades permanentes y habituales de mano de obra, se ha de considerar que lo producido el 6 de noviembre de 2015, al poner fin de manera definitiva la empresa a la relación laboral, constituye un despido, sin que se haya justificado la procedencia del mismo, con lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , el despido debe declararse improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido.

DECIMOCTAVO.- Del despido habría de responder solamente 'Kanali, Sociedad Anónima' por cuanto fue con ella directamente con quien se suscribieron los últimos contratos y era ella la que, en última instancia, podía decidir si contratada de nuevo al actor. Con respecto a las empresas de trabajo temporal codemandadas, a 6 de noviembre de 2015 el actor no mantenía vínculo alguno con ellas y por tanto no han de responder del despido.

DECIMONOVENO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 39,42 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 -.

VIGÉSIMO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores , y los periodos de actividad del demandante desde el 11 de julio de 2010, la misma ascendería a: A) Primer periodo: del 11 de julio de 2010 al 15 de julio de 2011 y del 16 de noviembre de 2011 al 11 de febrero de 2012. 1 año y 3 meses, equivalentes a (15*45/12) 56,25 días de salario.

B) Segundo periodo: del 12 de febrero al 15 de noviembre de 2012, del 22 de marzo de 2013 al 21 de marzo de 2014, y del 22 de julio de 2014 al 21 de julio de 2015. 2 años, 9 meses y 4 días (asimilados a 2 años y 10 meses), equivalentes a (34*33/12) 93,50 días de indemnización.

C) Total indemnización (39,42*(56,25+93,50)) 5.903,15 euros.

VIGESIMO
PRIMERO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa condenada 'Kanali, Sociedad Anónima' que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento del Juzgado en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGESIMO

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al estimarse el recurso no hay parte vencida y por ello no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Marcos , frente a la Sentencia 95/2017, de 2 de marzo, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1086/2015, sobre despido.



SEGUNDO: Revocamos parcialmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Marcos y, en consecuencia: 1.- Declaramos improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'Kanali, Sociedad Anónima' el día 6 de noviembre de 2015.

2.- Condenamos a la parte demandada 'Kanali, Sociedad Anónima' a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 5.903,15 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 39,42 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

3.- Se mantiene la absolución de las demandadas 'Intesa Canarias E.T.T. Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Activa Trabajo Canarias Empresa de Trabajo Temporal. Sociedad Limitada' en relación a la acción de despido, y la desestimación total de la acción acumulada de reclamación de cantidad.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0714 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.