Sentencia SOCIAL Nº 155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5194/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001111
EMA
Recurso de Suplicación: 5194/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 16 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 155/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9
Barcelona de fecha 7 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento nº 979/2016 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social, Lorenza y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de diciembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por ASEPEYO, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social 151 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Lorenza en reclamación de la resolución del INSS de 26 de julio de 2016 sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo y confirmo la misma en todos sus términos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO . La persona física demandada Lorenza , DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1996 , de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sufrió un accidente de trabajo el 31 de diciembre de 2014 por caída. Como consecuencia de dicho accidente estuvo en situación de incapacidad temporal del 31/12/2014 al 15/9/2015 y desde el 3/12/2015 hasta el agotamiento de la prestación de IT el 1/7/2016.



SEGUNDO . Por resolución del INSS de 26 de julio de 2016 se declaró a dicha trabajadora en situación de incapacidad permanente, en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, con el derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 21.016,80 euros, a cargo de la Mutua Asepeyo.



TERCERO . Las lesiones reconocidas en dicha resolución, previo dictamen del ICAM, son: 'FX Espiroidea Húmero IZ (no dominante). IQ (OS con endomedular) con lesión del nervio axilar, con limitación funcional'

CUARTO . Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa por la mutua demandante, sin que conste se haya dictado resolución expresa por la entidad gestora.



QUINTO . La profesión habitual de la trabajadora demandada es la de 'establecimiento de hostelería'.

En el supuesto que se reconociera la concurrencia de lesiones permanentes no invalidantes, la cuantía sería de 1.350 euros.



SEXTO . Las dolencias que padece la demandada son: Fractura espiroidea del húmero izquierdo, no siendo esta extremidad dominante, con lesión en el nervio axilar, intervención quirúrgica, osteosíntesis con clavo endomedular, y resultado de pérdida de la movilidad en un 26% y pérdida de la fuerza en un 32% y limitación para realizar alguna de las actividades de su trabajo habitual.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo, confirmando la resolución del INSS que declaró a la trabajadora codemandada en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. Frente a ella se alza en suplicación la entidad colaboradora demandante, cuyo recurso no ha sido objeto de impugnación.

En el primer motivo suplicatorio, de revisión histórica, correctamente amparado en el artículo 193.b) de la LRJS , la entidad recurrente pretende la modificación del hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado de lo Social, ofreciendo redacción alternativa, con base en los documentos que se citan en el escrito de formalización del recurso. El redactado propuesto es el siguiente: ' Quinto.- La profesión habitual de la trabajadora autónoma demandada es la de establecimiento de hostelería, siendo propietaria de un bar y teniendo trabajadores a su cargo. En el supuesto de que se le reconociera la concurrencia de lesiones permanentes no invalidantes, la cuantía sería de 1.350 euros '. Pretensión modificatoria que no puede aceptarse. De la documentación oficial obrante en autos resulta que la trabajadora es autónoma, de alta en el RETA al tiempo del hecho causante, siendo su profesión habitual la de 'establecimiento de hostelería', figurando en el informe médico (folio 238) obrante en ramo de prueba de la trabajadora que ésta es 'autónoma propietaria camarera de Bar'. Ahora bien, no consta que tenga trabajadores a su cargo, pues a este respecto la Mutua solo invoca el informe médico del ICAM (folio 148), de fecha 27-6-2016, emitido estando la actora en situación de IT, en el que se dice que ésta refiere tener un trabajador a su cargo (el que le sustituye actualmente), por lo que este trabajador no auxilia o ayuda directamente a la trabajadora propietaria del negocio, sino que es la persona que la sustituye en la gestión del establecimiento mercantil mientras dura la situación de IT.



SEGUNDO .- Por el adecuado cauce procesal del art. 193.c) LRJS se denuncia infracción del art.

194.1.a ) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 8/2015), que regula el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, así como la jurisprudencia de aplicación. Y, al tratarse de trabajadora autónoma, se habría infringido también el art. 4.2 del RD 1273/2003, de 10 de octubre . Estima la parte recurrente, en síntesis, que el cuadro patológico que aqueja a la trabajadora no tiene hoy por hoy entidad suficiente para minorar su capacidad laboral en no menos de un 50%.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, valoradas las dolencias de la actora no podemos estar de acuerdo con la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia. Las incapacidades se establecen según sus efectos sobre el trabajo desarrollado por el trabajador. De esta forma, para la declaración de una incapacidad hay que tener en cuenta la relación lesiones-función. Es decir, para determinar el grado de incapacidad no hay que basarse en la mera descripción objetiva de las secuelas, sino en el déficit orgánico o funcional que provocan y, en definitiva, su incidencia en la capacidad laboral del trabajador. De esta manera, unas lesiones pueden ocasionar una incapacidad si el trabajo requiere un esfuerzo físico y, sin embargo, no tener la misma consideración si el trabajo es sedentario. En el presente caso, el accidente de trabajo ha dejado en la trabajadora, que es diestra, las siguientes secuelas en la extremidad superior izquierda: pérdida de la movilidad del 26% y pérdida de la fuerza en un 32%, con limitación para realizar algunas de las actividades de su trabajo habitual.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo, cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 137 LGSS ( autos del TS de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

No obstante lo anterior, tratándose de lesiones de las extremidades superiores, caso que nos ocupa, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

Por otra parte, el artículo 4.2 del RD 1273/2003 precisa que en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla. Por tanto, como corrobora la STS 18-10-2016 , para los trabajadores afiliados al RETA el porcentaje de limitación debe alcanzar el 50% a fin de poder ser declarados en situación de incapacidad permanente parcial, aplicando al efecto lo dispuesto en el artículo 4.2 del citado RD.

Pues bien, teniendo en cuenta las secuelas antes descritas, entendemos que la pérdida de movilidad de la ESI del 26%, no rectora del trabajo, aunque se le añada la pérdida de fuerza del 32%, no implica una disminución del 50% en su rendimiento normal, es decir, sensible o lo suficientemente grave, acusada y manifiesta de la capacidad de trabajo y en consecuencia, habrá que concluir que tales deficiencias no le impiden la realización de los esfuerzos físicos necesarios para el desempeño regular de su oficio, cuyas tareas esenciales podrá seguir llevando a cabo con la necesaria profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia. Si bien la actora viene dificultada en algunas tareas de su profesión, ello no llega al punto de impedirla realizar todas o las más esenciales, ni tampoco le merma de manera manifiesta, trascendente y sensible en el porcentaje exigido del 50%. Además, hay que tener en cuenta que como trabajadora autónoma no está sujeta a disciplina ni horario, ni a otro poder de dirección y organización que no sea el que ella mismo se fija y, por eso, su capacidad de adaptación a secuelas con proyección invalidante es superior a la del trabajador por cuenta ajena.

Resultando por cuanto se deja expuesto inadecuada la calificación de incapacidad permanente parcial, siendo la correcta la de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo, imponiéndose, por cuanto antecede, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en los términos que se dirán.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la Sentencia de 7 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Barcelona en sus autos núm. 979/2016, promovidos por dicha entidad contra el INSS, la TGSS y la trabajadora Dª Lorenza en reclamación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, y en su virtud revocamos dicha resolución y, estimando la demanda origen de autos, revocamos la resolución del INSS de 26-7-2016 que declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial y, en su lugar, la declaramos afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo núm. 73-I en la cuantía de 1.350 euros, con cargo a la recurrente. Sin costas. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.