Sentencia SOCIAL Nº 155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 444/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0041191
Procedimiento Recurso de Suplicación 444/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid 907/2016
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 155/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 444/2018, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil dieciocho,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, en sus autos número 907/2016, seguidos a instancia de
Dª Bibiana frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Bibiana con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1981, se encuentra afiliada en la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General teniendo cubierto el periodo de cotización exigido para tener derecho a la prestación de incapacidad permanente conforme al expediente iniciado a su instancia con fecha 12.04.2016, tras situación de incapacidad temporal por contingencias comunes iniciada el 20.10.2015 con alta el 08.01.2016.

(Folios nº 40 a 53, 74 a 76, 147 a 149, 192 a 194, 207 a 209, 227 de autos).



SEGUNDO.- Su profesión es la de Gestor Telefónico C y el salario regulador para la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1315,97 euros mensuales.

(Folios nº 9, 10, 54 a 58, 77, 78, 137 a 143, 185, 186, y 229 de autos).



TERCERO.- Padece la demandante las siguientes lesiones: -Hipoacusia neurosensorial bilateral moderada de predominio izquierdo del 60% y en el derecho del 40% y de carácter irreversible con acufenos bilaterales -Hipotiroidismo en tratamiento sustitutivo (Folios nº 12 a 16, 18 a 28, 30, 79, 83 a 93, 96, 98, 99, 101, 103, 105 a 136, 151 a 154, 162, 165 a 182, 200 a 202 de autos).



CUARTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe-propuesta en fecha 19.02.2016 elevado a definitivo en igual fecha, y tras reclamación previa en fecha 08.08.2016.

(Folios nº 30 y 79 de autos).



QUINTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante Resolución de 30-05-2016 declara que las lesiones que padece la demandante no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(Folio nº 61 de autos).



SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 01-07-2016 fue desestimada mediante resolución de fecha 23-08-2016.

(Folios nº 29, 161, 164, de autos).

SÉPTIMO.- La demandante, trabajadora en la entidad Sanitas Emisión SL con antigüedad desde 13.09.2011 recibió comunicación de fecha 29.01.2016 de extinción de la relación laboral por causas objetivas ( art 52 a) ET ): '........................limitación física relativa a su capacidad auditiva que le impide realizar el trabajo para el que fue contratada. Esta limitación nos ha sido comunicada por parte de la sociedad que coordina nuestra vigilancia en la salud, el pasado 27.01.2016, tras el examen médico (para valoración de ruido, carga física estática, fatiga y uso excesivo de la voz, carga mental, PVD) al que te sometiste el pasado 13.01.2016, y por tanto de forma sobrevenida a tu contratación. La limitación comunicada te impediría trabajar utilizando cualquier tipo de auriculares...................tu trabajo habitual como gestor telefónico en el que un porcentaje altísimo de tu tiempo de trabajo superior al 90% supone una atención telefónica a los clientes de la Compañía.

Destacar también que no solo afecta la uso de auriculares sino también a la exposición al ruido.......la empresa ha intentado...buscar otro puesto..................pero dicha reubicación no ha sido posible...............'.

Desde el 30.01.2016 la demandante es perceptora de prestaciones de desempleo por extinción a tiempo total.

(Folios nº 11, 80, 82, 144, 146, 150, 187 a 191 y 209 de autos).'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Bibiana frente a INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL declaro que la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total, y por tanto, condeno a INSS Y TGSS al abono de una pensión equivalente al 55% de su salario base regulador mensual de 1.315,97 euros, es decir, a la cantidad de 723,78 euros mensuales, con más las revalorizaciones legales correspondientes y efectos desde 20.05.2016, sin perjuicio del derecho a ejercitar la opción entre la prestación ahora declarada y la de desempleo.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid de fecha 1 de febrero de 2018, estima parcialmente la demanda y reconoce a la trabajadora una incapacidad permanente en el grado de total.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para modificar el hecho probado segundo.

Ha de partirse del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Su profesión es la de gestor telefónico C y el salario regulador para la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1315,97 euros mensuales.

(Folios nº 9, 10, 54 a 58, 77, 78, 137 a 143, 185, 186 y 229 de autos)' Proponiendo en el recurso, la siguiente redacción: 'Su grupo profesional es el D Administración y operación y dentro del grupo de operaciones ostenta el nivel profesional de gestora telefónica. El salario regulador para la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.315,97 euros mensuales'.

Todo ello con base en el convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center.

No procede acoger este motivo, puesto que como ha tenido ocasión de establecer la sentenc ia de 15 marzo de 2018 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid: '(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico'.

MOTIVO

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar el derecho aplicado por infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social.

No cuestionándose por la parte recurrente las dolencias que presenta la actora (básicamente, una hipoacusia neurosensorial bilateral moderada de predominio izquierdo del 60% y en el derecho del 40% y de carácter irreversible con acufenos bilaterales), ni las limitaciones que las mismas le suponen (evitar ambientes con ruidos intensos, evitar ototoxicos, no siendo aconsejable el trabajo con auriculares), se mantiene por la representación Letrada de INSS y TGSS que perteneciendo la actora al grupo D o categoría profesional de operaciones, dentro de ese grupo si tiene el nivel de gestor telefónico. En el grupo profesional hay multitud de puestos de trabajo y de funciones, que no exigen auriculares ni se desarrollan en ambiente de ruido, tareas administrativas, comerciales, relaciones públicas, control de calidad, todo ello con base en el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, Pleno, de 26 abril de 2017 mantiene: '

QUINTO.- 1.- Determinación de la 'profesión habitual '.- Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de 'habitual'. Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso.

En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 (DT Vigésima sexta) dispone que 'se entenderá por profesión habitual, en caso... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez' (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969).

Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' ( STS 28/02/05 rcud 1591/04 ); pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' ( SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 ; y 26/10/16 rcud 1267/15 ).

Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ('...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... ').

La interpretación que en el recurso se ha efectuado de cual sea la profesión habitual de Dª Bibiana no es conforme con la citada sentencia del Tribunal Supremo, por lo que compartiendo el pronunciamiento contenido en la resolución del Juzgado de lo Social de que, a los efectos de una incapacidad permanente total, la profesión habitual de la trabajadora era la de gestora telefónica que le requiere la atención -vía teléfono- de los clientes, en un porcentaje de su jornada muy elevado, sin posibilidad de utilizar auriculares y en un ambiente de ruido, tales exigencias resultan incompatibles con el problema de hipoacusia que se le ha objetivado.

No habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha uno de febrero de dos mil dieciocho, en virtud de demanda formulada por Dª Bibiana frente a las entidades gestoras recurrentes, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0444-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000044418 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.