Sentencia SOCIAL Nº 1550/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1550/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 53/2017 , interpuesto por D. Imanol contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 18 de octubre de 2016 , en Autos núm.
1004/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Imanol en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ Nº 11 y CONSTRUCCIONES SAHIMAR S.CA. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2016 , por la que desestimando la demanda, absuelve a los citados demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor D. Imanol con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1956 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de oficial 1ª de la construcción.

El actor sufre un accidente de trabajo en fecha de 29 de noviembre de 2000 cuando prestaba servicios para la empresa CONSTRUCCIONES SAHIMAR S.C.A. iniciando en dicha fecha un proceso ed incapacidad temporal a cargo de MAZ, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 11 que en la mencionada fecha cubría la empresa citada las contingencias de accidente de trabajo, estando aquella al corriente de la la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.



SEGUNDO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social de Motril (Granada) el actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente parcial en fecha de 16 de diciembre de 2002 . El cuadro que entonces presentaba era de secuelas rotura posterior menisco interno que se resolvió mediante menisectomía artroscopica con signos de refractura, gonartrosis femorotibial interna muy acusada, distensión del ligamento colateral interno, condromalacia rotuliana, atrofia cuadriceps de unos 3 cm. limitación de la flexión de la rodilla en los últimos grados y derrame sinovial. Como limitaciones presenta flexión rodilla residual superior a 90º, atrofia cuadriceps derecho, derrame articular y gonalgia derecha crónica que se incrementa con requerimientos físicos, limitaciones para sobrecarga en rodilla derecha, no inestabilidad articular, no puede adoptar posición de cuclillas, dificultad para posiciones forzadas.



TERCERO.- En proceso de revisión de grado por agravación le fue reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Resolución de fecha 1 de septiembre de 2010 por padecer artroplastia total de rodilla derecha el 2 de diciembre de 2009 y artrosis en rodilla izquierda y cojera con limitación funcional y con derecho a percibir una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora de 996, 35 euros.

En 2010 se le reconoce un cuadro gonálgico izquierdo de tipo mecánico con avanzadas lesiones osteoartrósicas tricompartimentales con pinzamiento severo de la interlinea articular interna (Grado III-IV de Ahlback) susceptible a corto plazo de tratamiento quirúrgico artroplástico. Impugnada dicha Resolución por el actor interesando le sea reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta, el Juzgado de los Social número 1 de Motril (Granada) dicta sentencia en fecha de 2 de noviembre de 2012 denegando la misma.



CUARTO.- En posterior proceso de revisión de grado por agravación el actor solicita el reconocimiento de una Incapacidad Permanente absoluta que es denegada por Resolución de de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 19 de septiembre de 2015. El cuadro residual que actualmente aqueja al actor es: Gonalgia bilateral mas acusada en rodilla izquierda, gonalgia izquierda y raquialgia mas acusada a nivel lumbar. Deambulación independiente sin ayudas técnicas. Rodilla Derecha: Cicatriz postquirúrgica vertical cara anterior de 16 cm de longituD. Flexión activa de 120º. No signos inflamatorios. Rodilla izquierda cicatriz postquirúrgica vertical cara anterior de 18 cm de longituD. Flexión activa de 120º. No signos inflamatorios. Rodilla izquierda: Cicatriz postquirurgica vertical cara anterior de 18 cm. de longituD. Flexión activa de 110º. No signos inflamatorios. BA activo de hombro izquierdo. Abducción 130º, anteropulsión 90º. Prótesis total rodilla derecha en 2009 y prótesis total rodilla izquierda en 2014. Hernia L4-5.

Gonalgia bilateral, omalgia izquierda y raquialgia mas acusada a nivel lumbar. Tiene reconocido un 37 % de discapacidad y 8 puntos de factores sociales (Total 45 %)

QUINTO.- No conforme con dicha resolución, interpone reclamación administrativa previa interesando que le sea reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta. Dicha reclamación previa es desestimada y se interpone demanda en fecha de 23 de noviembre de 2015.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Imanol , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA MAZ. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación del grado de absoluta por la contingencia de accidente de trabajo y de manera subsidiaria por la de enfermedad común, al estimar que se ha producido una agravación de las que dieron lugar a que se le reconociera por el INSS en el año 2010 la pensión de incapacidad permanente total por dicha contingencia profesional para la profesión de oficial 1ª de la construcción que tenía al accidentarse el 29 de noviembre de 2000 en la empresa codemandada, se alza en suplicación el mismo, habiendo sido el recurso impugnado por la Mutua MAZ, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 11, dedicando el primero de los motivos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que al final del hecho probado cuarto se adicione un nuevo párrafo en el que se adicione lo siguiente: '(...) Además, el actor presenta hipoacusia neurosensorial bilateral moderada que condiciona sus acúfenos: PTA en OD de 21.6 dB y en OI de 23.3 dB. Mareos y agudización de vértigos. Hombro izquierdo: moderado pinzamiento del espacio subacromial con rotura de los tendones supreaespinoso y suescapular, con moderada retracción y signos leves de atrofia muscular. Hombro derecho: deformidad residual del húmero, secundaria a fractura antigua de su diafisis proximal. Severo pinzamiento del espacio subacromial con rotura completa del t. supraespinoso con retracción y ligera atrofia del vientre muscular. Probable rotura del tendón de la porción larga del biceps.', para lo que invoca dentro del ramo de su prueba documental, que adjunto el día del juicio, los folios 112 en el que consta un informe del alta del Servicio de urgencias de la UCCU de Salobreña emitido el 26 de marzo de 2016; 113 en el que figura informe de alta la Consulta de Otorrinolaringología del H. Santa Ana de Motril datado en 16 de agosto de 2016 y los folios 114 y 115 en los que constan sendas RM del hombro izquierdo y derecho fechadas en 3 de abril de 2013 y que fueron realizadas en la Clínica Radiológica de Motril. En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien en aplicación de dicha doctrina, debe accederse a incorporar los hallazgos radiológicos objetivos en los hombros que se desprenden de las pruebas complementarias, pero no los extremos referentes a la existencia de mareos y agudización de sus vértigos y al diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral moderada que condiciona sus acúfenos: PTA en OD de 21.6 dB y en OI de 23.3 dB, pues además de que aquéllos sólo aparecen como referido por el actor en el invocado folio 112, impide la incorporación al relato de hechos probados el que los informes obrantes a los folio 112 y 113 están datados con posterioridad a la presentación de la demanda, y no recogen la agravación de una patología existente cuando se tramitó el expediente administrativo, ni se ha demostrado por el actor que entonces ya existiese, pues debe tenerse en cuenta que el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987 -'.

Segundo .- En el correlativo ordinal, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 137.5 de la LGSS que define legalmente el grado de absoluta que se pide, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy 200.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes, resultando conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hoy artículo 137.5 de la LGSS definidor del grado de absoluta que se reclama, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma: 1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene , 23 Jun . y 13 Oct. 1987 ).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983 , 16 Feb. 1984 , 9 Oct. 1985 , 13 Oct. 1987 , 3 Feb ., 20 y 24 Mar ., 12 Jul . y 30 Sep. 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

De acuerdo con lo expuesto, no puede acogerse el grado de absoluta que se reclama, al no apreciarse agravación objetiva que tenga relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que la obligada operación de confrontación entre el estado que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total en el año 2010 consistente como consecuencia del accidente de trabajo que tuvo a finales del año 2000 en 'padecer artroplastia total de rodilla derecha el 2 de diciembre de 2009 y artrosis en rodilla izquierda y cojera con limitación funcional, existiendo entonces un cuadro gonálgico izquierdo de tipo mecánico con avanzadas lesiones osteoartrósicas tricompartimentales con pinzamiento severo de la interlinea articular interna (Grado III-IV de Ahlback) susceptible a corto plazo de tratamiento quirúrgico artroplástico.

Y el que actualmente presenta en el que según figura en el modificado en parte hecho probado cuarto es de Gonalgia bilateral mas acusada en rodilla izquierda, gonalgia izquierda y raquialgia mas acusada a nivel lumbar. Deambulación independiente sin ayudas técnicas. Rodilla Derecha: Cicatriz postquirúrgica vertical cara anterior de 16 cm de longituD. Flexión activa de 120º. No signos inflamatorios. Rodilla izquierda cicatriz postquirúrgica vertical cara anterior de 18 cm de longituD. Flexión activa de 120º. No signos inflamatorios, (volviéndose s repetir por error Rodilla izquierda: Cicatriz postquirúrgica vertical cara anterior de 18 cm. de longituD. Flexión activa de 110º. No signos inflamatorios), BA activo de hombro izquierdo. Abducción 130º, anteropulsión 90º. Prótesis total rodilla derecha en 2009 y prótesis total rodilla izquierda en 2014. Hernia L4-5.

Gonalgia bilateral, omalgia izquierda y raquialgia mas acusada a nivel lumbar. Hombro izquierdo:moderado pinzamiento del espacio subacromial con rotura de los tendones supreaespinoso y suescapular, con moderada retracción y signos leves de atrofia muscular. Hombro derecho: deformidad residual del húmero, secundaria a fractura antigua de su diáfisis proximal. Severo pinzamiento del espacio subacromial con rotura completa del t. supraespinoso con retracción y ligera atrofia del vientre muscular. Probable rotura del tendón de la porción larga del biceps.' Ello hace concluir, coincidiendo con la Sentencia de instancia, en la no concurrencia en el actor de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 137.5 de la LGSS , y ello porque aunque se haya producido un cambio, al implantársele una prótesis total en la rodilla izquierda lo que supone un recrudecimiento de la patología que dio lugar al reconocimiento del grado de total por la contingencia `profesional, y por la aparición de nuevos padecimientos comunes en hombros y raquis, no puede estimarse que las limitaciones que en su conjunto le producen afecte a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar trabajos sedentarios y cómodos que tengan requerimientos ligeros en bipedestación y deambulación, por terrenos irregulares, subir o bajar escaleras, así como para cuya realización no sea precisa de forma intensa la utilización esforzada de la articulación de los hombros, razonamientos que conducen a la desestimación del motivo y con ello a la paralela confirmación de la sentencia previa desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 18 de octubre de 2016 , en Autos núm. 1004/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ Nº 11 y CONSTRUCCIONES SAHIMAR S.CA., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0053.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0053.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.