Sentencia SOCIAL Nº 1550/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 630/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005058
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 630/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 353/2016
Recurrente: Segismundo
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: EUROPEA DE CORPORACIONES EUROCORS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUPRESPA FRATERNIDAD
MUTUA A.T. Y E.P.
Representante:JUAN ENRIQUE LOPEZ BARRIONUEVOS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE
MALAGA
Sentencia número 1550/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede
en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las
atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso
de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 31
de enero de 2018, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Segismundo , representado y
dirigido técnicamente por el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como partes recurridas, FRATERNIDAD-
MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 275, por el letrado don Juan Enrique López Barrionuevo; EL INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
EUROPEA DE CORPORACIONES EUROCORS, S.L.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO. - El 27 de abril de 2016, don Segismundo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, y Europea de Corporaciones Eurocors, S.L., en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 353/2016, se admitió a trámite por decreto de 6 de junio de 2016, y se celebró el juicio el 22 de enero de 2018, en cuyo acto el demandante concretó la súplica de su demanda en el sentido de reclamar el grado de incapacidad permanente absoluta, derivado de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común.



TERCERO.- El 31 de enero de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Segismundo y como demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, empresa Europea de Corporaciones Eurocors, S.L. y Mutua Muprespa absolviendo a los referidos demandados de los pedimentos instados en el presente procedimiento.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1º.- D. Segismundo , nacido el día NUM000 -1959 y domiciliado a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de albañil.

En fecha 18-5-1993 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada que tenía asegurada la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Muprespa.

2º.- Con fecha 19-1-16 se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe médico de síntesis.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS , en fecha 21-1-16 propone declarar que no procede revisar el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, que tiene reconocido, siendo las limitaciones funcionales que determinaron la anterior declaración las siguientes: anquilosis a nivel de subastragalina y tibio-peroné-astragalina con pie en flexión plantar de 10º, y primer dedo del pie en flexo a nivel tobillo derecho.

4º.- Con fecha 23-2-16 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 25-1-16 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5º.- La Dirección Provincial del I.N.S.S. con fecha 15-3-16 resuelve desestimar la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

6º.- El actor padece: artrodesis L2-S1 por estenosis del canal lumbar; cervicoartrosis. Anquilosis a nivel de subastragalina y tibio-peroné-astragalina a consecuencia de accidente de trabajo antiguo.

7º.- Que el actor tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8º.- La Base Reguladora de pensiones asciende a la cantidad de 2.159,05 euros mensuales.

9º.- El actor concreta su demanda solicitando el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común.



QUINTO.- El 9 de febrero de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba únicamente la petición subsidiaria de su demanda, e impugnarse por la mutua únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 23 de marzo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada principalmente de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, por considerar esencialmente que las lesiones solo le impedirían realizar actividades que implicasen sobrecargas de la columna y esfuerzos físicos, y que no se había producido una modificación suficiente en su estado.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda en su petición subsidiaria únicamente, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad colaboradora demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 6º, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 162 a 179 y siguientes, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: anquilosis de la articulación tibio-peroneo-astragalina y subastragalina izquierda. Rectificación de la lordosis cervical con cambios de uncoartrosis marcados a todos los niveles cervicales, protrusiones y reacción disco-osteofitaria en todos los espacios, con hernias C3-C4 lateralizada derecha y en C4-C5 donde puede estar afectada la lateralización derecha y en C4-C5 con posible afectación de las raíces C6, raíz C5 derecha, C5-C6 con posible afectación de la raíces C6-C7 y DI. Donde existe contacto con la raíz C8 izquierda. Afectación de la raíz / asta anterior medular C3-C7 derecha, grado moderado y evolución crónica y secuelar. Síndrome vertiginoso.

Discretos cambios de mielopatía compresiva a nivel C5-C6. Artrodesis a nivel L2-S1 en aparente buen estado, espondilolistesis grado I en L3-L4 y L4- L5, cambios degenerativos avanzados en columna dorsolumbar, escoliosis dorso-lumbar y artrosis avanzada en articulaciones sacro-iliacas de modo bilateral. Rotura completa del tendón supra e infraesplnoso de hombro derecho, con importante retracción de los cabos, pinzamiento subacromial condicionado por marcados cambios artrosicos en la articulación acromioclavicular y marcado pinzamiento del espacio coraco- humeral con afectación del tendón subescapular. Claudicación de la marcha de tipo neurogena. Trastorno mixto ansiso depresivo.' La parte recurrida se opone con carácter general al recurso argumentando esencialmente que ninguna condena podría alcanzarle al haber reducido el recurrente su petición a tan solo la contingencia común.



TERCERO.- La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque -como se ha mantenido en innumerables ocasiones- se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, impropia de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos del trabajador.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 193 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que la situación había empeorado por lo que no estaba en condiciones de llevar a cabo ninguna actividad profesional.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse prosperado su revisión-, interesa destacar que se está ante un trabajador al que se le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado total para la profesión de albañil, por padecer anquilosis a nivel de subastragalina y tibio-peroné-astragalina con pie en flexión plantar de 10º, y primer dedo del pie en flexo a nivel tobillo derecho.

En 2016, a la edad de 56 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de, además de la expresada anquilosis en el pie, artrodesis L2-S1 por estenosis del canal lumbar y cervicoartrosis.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la revisión, decisión confirmada por la magistrada de instancia por considerar esencialmente que el conjunto de padecimientos que presentaba le impedían la realización de tareas que implicasen sobrecargas del raquis y esfuerzos físicos, pero sin que le incapacitasen la realización de cualquier profesión u oficio, estimando que podía realizar aquellas tareas en las que no se comprometiesen las partes afectadas, y concluyendo que las reducciones funcionales no habían experimentado una modificación de entidad suficiente que permita considerarla afecta del grado de incapacidad permanente absoluta solicitado.

SEPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión alcanzados por la magistrada de instancia, en la medida en que, sin desconocer que se ha sumado al cuadro de dolencias inicial, la fijación de tres cuerpos vertebrales en la columna lumbar y la artrosis cervical, ello comportaría a lo sumo una limitación para actividades en las que los requerimientos de carga biomecánica en la columna fuesen notables, pero conservando capacidad residual suficiente para llevar a cabo tareas de otra naturaleza.

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Segismundo , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 31 de enero de 2018.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 063018; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 063018. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.