Sentencia Social Nº 1551/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8531/2007 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0006952

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. JOSÉ LUIS CARRATALÁTERUEL

En Barcelona a 23 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1551/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Independent Jobs and Services, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 31 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 155/2007 y siendo recurrido/a Virtudes y VINCI PARK ESPAÑA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6-3-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Virtudes frente a las empresas Independent Jobs and Services S.L. y Vinci Park España S.A, declaro que la categoría profesional que ostentaba la trabajadora era la de Guarda, condenando a la empresa Independente Jobs and Services S.L. a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la cantidad de 10.434,82 euros en concepto de diferencias salariales devengadas; con absolución de la codemandada Vinci Park España S.A.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. La actora, Dª Virtudes , con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Independent Jobs and Services S.L. desde el 17-6-05 hasta el 28-3-07, con la categoría profesional de Auxiliar Servicios B y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 814,90 euros.

SEGUNDO. La empresa Independent Jobs and Services S.L. tiene el siguiente objeto social:

"a)Servei d'informació en els accessos, custodia i comprovació de l'estat i funcionament d'instalacions i de gestió auxiliar realitzades en edificis particulars per porters, conserges i personal anàleg.

b)El control de trànsit en zones reservades o de circulació restringida a l'interior de fabriques, plantes de producció d'energia, grans centres de procés de dades, grans superficies i similars

c)Les tasques de recepció, comprovació de visitants i orientavció dels mateixos, així com les de control d'entrades, documents o carnets privats, en qualsevol classe d'edificis o inmobles.

d)En general, la comprovació i control de l'estat de calderes i instalacions generals en qualsevol classe d'inmobles, per a garantir el seu funcionament i seguretat física.

e)Serveis de neteja d'interiors, així com de jardinería" (informe de la Inspección de Trabajo).

TERCERO. La empresa Vinci Park España S.A. tiene subcontratado la actividad de vigilancia del parking sito en la plaza Porxada de Manresa con la empresa Independent Jobs and Services S.L., en base a lo cual, dicha actividad se realiza por personal de esta última sociedad (informe de la Inspección de Trabajo)

CUARTO. La relación laboral de la actora se formalizó mediante la suscripción de un contrato para obra o servicio determinado con la empresa Independent Jobs and Services S.L., consistente en "el servicio de celaduría parking Vinci Park"; en el que se hacía constar que su categoría profesional sería la categoría profesional de Auxiliar de Servicios, y su salario, el mínimo interprofesional, con una jornada de 36 horas semanales, sin que constara el convenio colectivo aplicable.

QUINTO. En fecha 1-3-07 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Independents Jobs & Service, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo amparo procesal en la letra a) del art. 191 de la LPL se formula por parte de la empresa recurrente, el propio de la nulidad por supuesta infracción de normas esenciales del procedimiento que le han producido indefensión.

Que el motivo citado se articula en varios apartados.

El primero de ellos denuncia una supuesta falta de notificación del informe emitido por la Inspección de Trabajo. Tal petición no puede ser atendida por la Sala ya que efectivamente obra a folio 17 de las actuaciones una diligencia de constancia y ordenación en la cual se da cuenta de la recepción del citado informe y se ordena dar vista a las partes. Ciertamente no consta documento que acredite notificación de dicho documento a la recurrente, pero no es menos que para que pueda darse la nulidad pretendida es preciso que la vulneración de la norma haya producido indefensión, y tal indefensión se evidencia no de la falta de acreditación de la notificación, sino de que ante tal carencia la parte no haya podido tener conocimiento del documento y por lo tanto no haya podido examinarlo y articular respecto del mismo su defensa.

Pues bien, en el caso de autos, no se da esta última circunstancia, la parte recurrente sí tuvo conocimiento del informe de la Inspección de Trabajo y pudo examinarlo, o sea que lo ordenado en la diligencia se cumplimentó. A esta conclusión se llega del examen del escrito de la parte de fecha 27-6-07, posterior a la diligencia de ordenación, y en cuyo contenido se dice ad pedem litterae lo siguiente: Con carácter previo, poner de manifiesto nuestra discrepancia con el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por medio de la inspectora Dña. ADA. V. ROVIRAS ALVAREDA, en primer lugar por no reunir los efectos pretendidos por el Juzgado y en segundo lugar por sesgado y subjetivo............

En el informe que emite la Sra. Inspectora, se indica que ha recibido declaración de la demandante y del suscribiente, sin observar directamente.....

Creemos que la Inspectora no es objetiva por cuanto no ha constatado directamente...........

Mal puede mantenerse la petición de nulidad por indefensión ante estas claras manifestaciones de la parte que no hacen sino evidenciar que se le dio vista de dicho informe, que lo conoció y que como consecuencia de dicho conocimiento formulo tan esclarecedor escrito precisamente interesando la citación de la citada Inspectora.

Que en segundo lugar se solicita igualmente la nulidad por una supuesta acumulación indebida de acciones, pues formulándose una demanda de clasificación profesional se amplió posteriormente el citado escrito rector y adicionándose una pretensión de cesión ilegal de trabajadores.

Ciertamente la actora formula su demanda en solicitud de una determinada categoría profesional, pero no por realizar trabajos de superior categoría, sino por una cuestión de encuadramiento que derivaba de la determinación del convenio colectivo aplicable y de las funciones que realizaba la demandante, por ello no se está ante un procedimiento de clasificación profesional "estricto sensu" conforme la doctrina del Tribunal Supremo por todas la sentencia de 13-11-2006 : "Esta Sala ha tenido ocasión de analizar este problema en numerosas sentencias, condicionadas en muchas ocasiones por lo casuístico de las distintas situaciones que han de ponderarse en cada caso, pero como doctrina unificada que resume anteriores posiciones de la Sala, debe recordarse la sentencia de 5 de julio de 2005, dictada en el recurso 2451/2004 , a la que han seguido otras como la de 3 de mayo de 2006. En ellas se establece, con cita de otras sentencias anteriores, que «la modalidad procesal de clasificación profesional debe utilizarse exclusivamente cuando la reclamación de categoría profesional esté fundada en el desempeño de actividades de categoría superior, en la que son determinantes los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado y su comparación con la definición de la categoría en la norma profesional aplicable. Pero no se comprenden en esta modalidad procesal las pretensiones que exceden de este ámbito, porque, como señala la citada sentencia de 6 de octubre de 2003 que cuestionan el alcance o la aplicación de normas más complejas relativas al proceso de homogeneización, encaje o unificación de categorías a partir de sistemas de clasificación diferentes que regían con anterioridad. No se trata, como se ha dicho en alguna ocasión con impropiedad, de que en el pleito de clasificación no se suscitan cuestiones de orden jurídico, pues es evidente que en el examen de los problemas de equivalencia entre función realmente desempeñada y categoría hay que considerar tanto elementos fácticos (las funciones realmente desempeñadas), como jurídicos (la definición del ámbito de la categoría en la norma profesional aplicable y, en su caso, la incidencia del régimen de ascensos). Lo que sucede es que en los litigios que quedan fuera de la modalidad del artículo 137 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por tanto, con acceso al recurso de suplicación, ya no se trata sólo de enjuiciar ese eventual desajuste entre las funciones reales, sino que hay que abordar cuestiones más complejas que afectan a la propia unificación de los sistemas de clasificación, diversas situaciones de los colectivos de trabajadores procedentes de diferentes unidades empresariales. En estas cuestiones lo realmente importante es decidir sobre la correspondencia o correlación existente entre la situación en que se encontraba el interesado bajo la vigencia de la normativa anterior con respecto a las categorías o grupos profesionales, y las nuevas normas o acuerdos que sobre estas materias rigen en la actualidad»."

Que en el caso de autos se plantea una cuestión más compleja que la derivada del mero examen de las funciones que realizaba la actora, que también debe realizarse, pues lo que se cuestiona en primer lugar es la determinación del convenio colectivo aplicable a la actora y una vez determinada tal circunstancia, debe entrarse en el conocimiento de cual es la categoría a la que debe adscribirse en base a la prestación material de los servicios. Ciertamente tales circunstancias implican una mayor extensión de la que jurisprudencialmente se da al trámite del procedimiento especial de clasificación profesional y por lo tanto no queda restringida la posibilidad de la acumulación de acciones ni de la vía de recurso (art. 137-3 LPL ).

A ello no empece que se haya solicitado el informe de la Inspección de Trabajo, única especialidad que en la tramitación determina la diferencia con el procedimiento ordinario.

Lo antecedente obliga a desestimar esta segunda cuestión de nulidad y parte de la tercera al no haberse infringido el art. 27 del ET .

Por último se solicita igualmente la nulidad por la existencia de una supuesta incongruencia omisiva.

Que como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la de 16-7-86,y doctrina de suplicación STCT de 12-1-81, 23-9-86 y 18-10-88, un quebrantamiento de normas procesales para que determine la nulidad de actuaciones precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

.- que se invoque por el recurrente de modo correcto la norma procesal presuntamente violada.

.- que se haya infringido tal norma procesal de carácter esencial.

.- que se haya originado indefensión de la parte denunciante del vicio procesal.

.- se que se haya formulado la oportuna protesta.

Ahora bien, este último requisito debe interpretarse en el sentido de que la protesta previa no es exigible cuando los supuestos de falta esencial del procedimiento tienen lugar en la propia sentencia de instancia, toda vez que en tal caso carece la parte de oportunidad para realizar dicha protesta. (ss TCT de 30-5-78 y 12-5- 78).

En el mismo sentido pueden citarse las sentencia de la Sala de 4-3-98 y las resolutorias de los recursos 4919/95, 3729/00, 4566/02 y 9054/07.

Pues bien, en el caso de autos, el recurrente no cita precepto alguno que sustente la denunciada infracción, pues los preceptos que cita en el encabezamiento de motivo no se refieren a la sentencia, ello motivaría sin más la desestimación de la nulidad solicitada.

Que al margen de la incorrecta formulación y que, como se ha dicho comporta necesariamente la desestimación, a ella se llegaría igualmente si la Sala supliera la desatención citada y entendiera que el precepto infringido, no es otro que el relativo a la sentencia que se recoge en el art. 97 de la LPL , en relación con el art, 218.1 de la LEC , de aplicación supletoria en el proceso de trabajo, dispone que las sentencias deberán ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, no pudiendo apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. A la hora de interpretar este precepto y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, debe partirse de la doctrina constitucional, tan sobradamente conocida que exime de su concreta cita, expresiva de que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que los litigantes formulan sus pretensiones, concediendo más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado, o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes su verdadero debate contradictorio. También ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia social, recogida, entre otras, en sentencias de 16 de febrero de 1993, 4 de marzo de 1996 y 2 de junio de 1997 , en el sentido de que la necesaria adecuación de la parte dispositiva de la sentencia al objeto del proceso no significa que deba existir una conformidad rígida y literal con los pedimentos del suplico del escrito de demanda, bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, sin olvidar que, en el proceso laboral, el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no incurre en el vicio de incongruencia la sentencia que aplica por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario, o concede efectos no pedidos por las partes, siempre que se ajusten al objeto material del proceso, o que habiéndose pedido lo más otorga lo menos, si esto último forma parte del contenido sustancial de la pretensión.

A la luz de jurisprudencia constitucional y ordinaria que se acaban de exponer, se ha de concluir que la resolución combatida no alteró el debate procesal ni produjo indefensión alguna a la hoy recurrente, por lo que no puede ser tachada de incongruente. La argumentación del recurrente de que la incongruencia omisiva se produce por contener la sentencia una condena en base a un informe emitido por la Inspección que reconduce e proceso a un prestación ilegal de mano de obra, en modo alguno puede entenderse como incongruencia omisiva, pero es más lo que está cuestionando el recurrente es la aplicación normativa realizada en la sentencia, lo que evidentemente no puede combatirse por la vía de la nulidad que autoriza la letra a) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Que seguidamente se formula el recurso sin atender a la lógica concatenación que señala el art. 191 de la LPL , pues el recurrente procede después del anterior motivo a formular el de la letra c) para seguidamente continuar con el de la letra b) y a continuación volver al motivo de la letra c).

Que la fijación de los motivos que realiza el art. 191 no es caprichosa, sino que se rige por un mínimo principio de lógica jurídica, en primer lugar se formula el motivo de nulidad, pues si se admitiera sería innecesario y superfluo continuar con el examen del recurso, en segundo lugar se señala por la ley el motivo de revisión fáctica, pues de su revisión o no depende el examen del tercero de los motivos que no es otro que el examen de la cuestión jurídica aplicable al supuesto de hecho.

Ello implica que la Sala para mantener el citado orden lógico, deba entrar en conocimiento de la cuestión recogida en el ordinal tercero y cuarto y que formulado bajo amparo procesal en la letra b) solicita la revisión del relato histórico.

Que solicita la revisión del ordinal tercero de los declarados probados para que se sustituya por el redactado que se oferta y ello en base a los documentos que obran a folios 65, 96 a 104. el primero de ellos es una fotocopia de una factura emitida por una empresa CPV KCARMAN S.A., y en la que se hace constar "conexión por el servicio de enlace con la central receptora". Al respecto debe señalarse que tal documento obra unido a autos por mera o simple fotocopia carente de todo signo o dato de correspondencia con el original y por ende ineficaz a los efectos revisorios, tal como ha sentado la Sala en sus sentencias resolutorias de los recursos 348/05, 9669/05 y 1457/06 entre otros. Es más en el caso de autos y partiendo de que para acreditar el supuesto error del juzgador es preciso que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error del forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, lo que no acontece en el caso de autos, al no saber a lo que se dedica la empresa citada, ni tampoco ha acudido a presencia judicial para adverar el documento. Tampoco las fotos que se aportan pueden considerarse como documento hábil para acreditar el error del juzgador ni de las mismas se evidencia lo que se pretende.

Seguidamente se solicita la adición al hecho probado cuarto para que se diga que la retribución pactada sería equivalente al 90% del SMI, para atender los servicios de celaduría del parking Vinci Park.

Dicha adición no es procedente en cuanto al porcentaje del salario ya que los documentos a los que se hace referencia son los contratos de trabajo y comunicación de prórroga, y sabido es que dichos documentos no son eficaces para acreditar el supuesto error del juzgador.

TERCERO.- Procede, por último, entrar en conocimiento de las cuestiones jurídicas que se amparan en la letra c) del art. 191 de la LPL y que se articulan en dos apartados, el recogido en el ordinal segundo del recurso y el quinto.

En el ordinal segundo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 77, 81 y 137 de la LPL .

No puede merecer favorable acogida el motivo de referencia y ello porque tal como se evidencia de la simple lectura del artículo que autoriza la formulación del recurso, la letra c) establece como objeto del recurso Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Por ende si el recurrente formula el motivo con única referencia a normas adjetivas o procesales, es evidente que incumple el mandato normativo. Y ello se evidencia tanto más en el caso de autos cuando el propio recurrente y en la formulación del motivo de la letra a) solicitó la nulidad por infracción, y entre otros, precisamente de los mismos motivos que nuevamente menciona.

Que en el denominado por el recurrente quinto motivo, y bajo el mismo amparo procesal, denuncia el recurrente la infracción de los arts. 217 de la LEC , art. 137 de la LPL y art. 22 del ET .

Nuevamente el recurrente incide en denunciar bajo el amparo procesal la infracción de dos normas de evidente naturaleza adjetiva, el art. 217 de la L.E.C . relativo a la carga de la prueba y otra vez el art. 137 de la LPL que se refiere al procedimiento especial de clasificación profesional, ambos motivos propios de la letra a) y ya examinado el segundo de ellos en esta resolución.

Queda pues por examinar la infracción del único artículo substantivo que se denuncia, el art. 22 del ET , relativo al sistema de clasificación profesional.

Como ya hemos dicho al examinar la cuestión de la inadecuación de procedimiento, en el antecedente motivo de la letra a) del art. 191 de la LPL , no nos encontramos ante un supuesto de procedimiento especial de clasificación profesional, sino ante un procedimiento ordinario en el que la actora postula una determinada diferencia salarial debida a la incorrecta aplicación del convenio colectivo del sector de empresas de Hosteses i promotors de vendes de Catalunya, en lugar del de aparcaments, estacionaments regulats de superficie, garatges i servei de greixatge de vehícles.

Que el recurrente pretende la desestimación de la demanda, previa revocación de la sentencia de instancia, entendiendo que no existe prueba alguna en que sustentar la condena y haberse producido una inversión probatoria, nuevamente la recurrente está ubicando incorrectamente la pretensión, más propia de la letra a) que de la letra c) del art. 191 . obsérvese que en el encabezamiento del motivo se señala "Postula esta parte la que se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en instancia y se desestime la demanda por haberse infringido normas o garantías de procedimiento, por inversión de la carga probatoria...".

Por último, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el anexo nº 1 que determina la retribución salarial para el convenio colectivo del sector de aparcamientos, estacionamientos regulados de superficie, garajes y servicios de engrasado de vehículos, de la provincia de Barcelona, convenio que la sentencia dice que es de aplicación, pretendiendo el recurrente que se deduzcan las cantidades satisfechas a la actora y por ende se proceda a su compensación

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su examen debe partir de una narración fáctica inmutable, al no haber merecido favorable acogida los motivos revisorios formulados en el escrito de recurso, por ello no puede partirse de ninguna reducción de salario en atención a la realización de una jornada inferior a la ordinaria ya que el juzgador declara probado que pese a ello, la actora percibía un salario superior al que por convenio y jornada debería percibir, así se evidencia de la lectura del ordinal cuarto en relación con el fundamento de derecho tercero párrafo octavo y noveno.

Por otra parte es igualmente de reseñar que no todos los conceptos que se contienen en las nóminas de la actora tienen carácter salarial, y por ello las que carecen de tal naturaleza, aunque incluidas en el monto total no pueden ser tomadas en consideración a efectos de proceder a compensarlas, así pueden citarse el plus transporte y el relativo al vestuario, ello son conceptos indemnizatorios y por lo tanto la empresa en su recurso yerra al incluirlas dentro del monto total percibido por la actora

Que conviene señalar que tampoco el cálculo que realiza la parte actora es correcto y ello porque declarándose que la actora era guarda de noche ( recordemos que realizaba su jornada en turno de noche, así se recoge en la propia demanda, ordinal segundo, cierto es que entonces no tendría derecho a percibir la cantidad que por tal concepto se recoge en el convenio, pues como salario base existe diferencia entre guarda de día y guarda de noche, percibiendo éste último mayor cantidad de salario base por tal circunstancia, incluirla como hace la actora en el cómputo salarial conllevaría a que se percibiría por dos veces .

Así pues del anexo primero al que se refiere el juzgador para fijar la cantidad reclamada, deben deducirse en cada mensualidad la cantidad de nocturnidad: 270 euros, manteniendo el resto de conceptos y por lo tanto la cuantía debe quedar en la cifra de 10.434,82 -2.970 =7.464,82 euros.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INDEPENDENT JOBS AND SERVICES S.L., contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona , dimanante de autos 155/07 seguidos a instancia de Dª. Virtudes frente a la recurrente y VINCI PARK ESPAÑA S.A., y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en el solo extremo relativo a la fijación de la cuantía que debe quedar objetivada en la de 7.464,82 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Que consecuentemente debe procederse a la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez sea firme esta resolución.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.