Sentencia Social Nº 1552/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1955/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1955/11 -IS- Sentencia nº 1552/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1552/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Proyectos de Control e Investigación, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla en sus autos nº 4/2011; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Luis Miguel contra Procisa Oriental, S.L., Panelmatic, S.A., Proci Centro América, S.A., Proyectos de Control e Investigación, S.A. y ICYM, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8 de Abril de 2011 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Luis Miguel , mayor de edad y con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de PROYECTOS DE CONTROL E INVESTIGACIÓN S.A. (en adelante PROCISA), desde el día 17-1-2005, con la categoría profesional de técnico industrial-ingeniero de proyectos, estando destinado al departamento de ingeniería.

La relación laboral se ha regido por el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla.

Ha venido percibiendo un salario diario de 110,79 euros.

Su jornada se ha desarrollado de lunes a viernes. En el periodo marzo a septiembre de 2009 ha trabajado cinco fines de semana. Desde entonces no se le ha vuelto a adjudicar trabajo en fin de semana.

Segundo.- D. Luis Miguel permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencia común por estado ansiedad no especificado del 23 de septiembre al 6 de noviembre de 2009.

Tercero.- El día 15-11-2010 D. Luis Miguel no acudió a trabajar.

Tenía fijado para el sábado día 20 de noviembre de 2010 el acudir a las instalaciones de un cliente en la provincia de Badajoz para realizar las pruebas de puesta en marcha en relación a un proyecto en el que él había intervenido.

Igualmente, para el lunes 22 de noviembre, tenía concertada una cita con un cliente en Segovia, para rematar un proyecto en el que él había intervenido. Esta última cita la había concertado el propio Sr. Luis Miguel . La cita para el sábado se había concertado por la empresa, y el motivo para fijar la cita en sábado era que para hacer las pruebas había que parar la planta y la producción del cliente, por lo que el sábado se causaba menor perjuicio al cliente.

Durante la semana previa D. Luis Miguel anunció que no estaba dispuesto a trabajar en sábado. D. Luis Miguel se reunió el día 17-11-2010 con D. Esteban , Director Técnico y Responsable de la Dirección Técnica, quien le manifestó que debía realizar la visita el sábado, insistiendo D. Luis Miguel en que no iría y que se le debían otros fines de semana. A continuación D. Luis Miguel recibió una llamada de Dña. Agustina quien le exhibió una carta, que D. Luis Miguel no quiso recoger.

El día 18-11-2011 D. Luis Miguel se reunió con D. Porfirio , Director de Aplicaciones y Jefe del Proyecto en Segovia, el cual indicó a D. Luis Miguel su obligación de trabajar el sábado 20 en Badajoz. D. Luis Miguel le anunció que no iba a ir y que se iba a coger una baja. A continuación D. Luis Miguel se fue a comer con un compañero. Tras la comida se reincorporó al trabajo y finalmente se marchó. A las 17:14 horas fue atendido en urgencias refiriendo padecer dolor abdominal generalizado. Se le prescribió dogmatil y duspatalín, recibiendo el alta.

El día 19-11-2010 D. Luis Miguel inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de distimia. Permaneció en esta situación hasta el día 13-1-2001, fecha en que recibió el alta.

D. Luis Miguel no acudió el sábado 20 de noviembre a la planta sita en la provincia de Badajoz, y tampoco acudió el lunes 22 de noviembre a la cita concertada con el cliente en Segovia. La empresa tuvo que enviar a otros trabajadores. El lunes 22 de noviembre, atendió por teléfono las consultas que le efectuó la persona que acudió a Segovia en su lugar.

Cuarto.- El día 22-11-2010 D. Luis Miguel recibió carta de la empresa con el siguiente contenido:

"Al igual que ha ocurrido en ocasiones anteriores, el pasado jueves (17 de noviembre), hizo manifestaciones anticipando que mediante el recurso de darse de baja por enfermedad incumpliría las órdenes de trabajo que supondrían su desplazamiento el sábado 20 y lunes 22, a las obras de Guareña (Badajoz) y Palazuelos de Eresma (Segovia) - respectivamente, la puesta en marcha del área de agua osmotizada y la calibración y puesta en servicio de nivel y temperatura en el área de destilación de la factoría de "Whisky DYC".

Aún cuando de forma verbal ya se le ha recriminado esta conducta en ocasiones anteriores, es lo cierto que la manifestación anticipada y la consumación de su proyecto (dándose efectivamente de baja), constituye una conducta que conlleva la máxima gravedad y nos obliga a tomar la decisión de extinguir la relación laboral, procediendo a su despido al suponer lo expuesto un grave incumplimiento de sus obligaciones laborales, con trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, faltas todas tipificadas como muy graves en el artículo 54.2 d) del ET y artículo 19.4 c) del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla y su provincia.

El despido tendrá efectos desde hoy mismo y en consecuencia a partir de esta fecha será dado de baja en Seguridad Social.

Le rogamos que también desde ahora mismo - si le es posible - entregue el ordenador portátil Vostro 3500, móvil iPhone 3GS, Tarjeta SIM, Tarjeta de Crédito de empresa, Tarjeta entrada/salida, maletines portátiles) y demás pertenencias de la empresa que puedan encontrarse en su poder.

Asimismo y sin que ello suponga conformidad por su parte con el contenido de este escrito le rogamos firme el duplicado al exclusivo efecto de acreditar su entrega".

Quinto.- No consta que D. Luis Miguel ostente o haya ostentado en el año anterior a noviembre de 2010 la condición de representante legal de los trabajadores.

Sexto.- El día 10-12-2010 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 17-1-2011. El día 29-12-2010 se presentó demanda.

Séptimo.- PROCISA, PANELMATIC S.L., ICYM S.L., PROCISA ORIENTAL S.L., y PROCI CENTROAMÉRICA S.A., se publicita como un grupo empresarial cuya empresa matriz es GRUPO PROCI S.A. Todas ellas tienen sus oficinas centrales en un mismo edificio sito en Mairena del Aljarafe.

PROCISA se dedica a la actividad de la ingeniería y desarrollo de proyectos de automatización avanzada e integrada, soluciones de plantas completas en la modalidad "llave en mano", la ingeniería y desarrollo de proyectos de automatización integrada en las industrias de procesos, soluciones de planta completas y modalidad "llave en mano", proyectos de integración de sistemas en plantas, eliminado las denominadas "islas", proyectos de gestión en cadena de suministros y seguimiento y control de la producción, ingeniería y desarrollo de proyectos de automatización en el sector oleícola, con una amplia gama de soluciones, productos y packs específicos para este sector, soluciones de trazabilidad de la producción y genealogía.

La actividad de PANELMATIC S.L., es el diseño, fabricación e instalaciones de armarios de control, de armarios de fuerza, de centro de control de motores, de pupitres de mando, de bancos de pruebas para medidas eléctricas y electrónicas, de cajas remotas y de electro-válvulas y de armarios de comunicaciones.

La actividad de ICYM S.L., es el suministro de instrumentos y válvulas para todo tipo de procesos industriales, suministro de instrumentación para aguas y medioambiente, suministro de instrumentación para laoratorios, diseño, fabricación e instalación de bancos de pruebas de calibración, certificación de calibración para instrumentación eléctrica, electrónica, de medida de temperaturas y precisiones, calibración in situ de las variables de temperatura y presión, certificadas mediante patrones propios, homologados por el ENAC.

PROCISA ORIENTAL S.L., se dedica a la misma actividad que PROCISA pero orientadas a determinados sector y clientes específicos.

PROCI CENTROAMÉRICA S.A., se dedica a las relaciones técnico comerciales con lso clientes, ingeniería y desarrollo de proyectos de automatización y control, diseño, fabricación e instalación de cuadros eléctricos y de control, diseño, fabricación e instalación de cajas remotas y de electroválvulas, instalación, supervisión, comissionig y puesta en marcha de proyectos, mantenimiento de instalaciones, servicios de asistencia técnica y servicios de asesoría y cursos de formación.

TERCERO.- Recurre Proyectos de Control e Investigación, S.A. y es impugnado por el actor.

Fundamentos

UNICO.- No conforme con la sentencia de Instancia que declara improcedente el despido del actor porque aunque la orden era legítima y una semana antes ya había anunciado el actor que no trabajaría en Sábado y que "se cogería una baja", como así hizo, la empresa debió comprobar el fraude, se alza en Suplicación la empresa Proyectos de Control e Investigación, S.A., con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado c) del art.191 LPL , por infracción de la prueba de presunciones del art.396.1 LEC , no pudiendo exigirse a la empresa una prueba diabólica sobre el fraude, ante los claros Hechos Probados, y que desde una semana previa, ya anuncia, como efectuó, que iba a desobedecer una orden legítima, que entraba en sus funciones.

Esta Sala, en sus sentencia de 11.9.2011, n.2426/2011 y de 15.2.2011, n.3542/2011 , y de 25.2.2011, nº 517/2011 y de 22.9.2010, nº 2510/2010, respecto a la desobediencia , y de 7-7-09 nº 2633/09 y de 5/2/08 , 30/10/08 y 25/Nov/08 y 5 Mayo 2009 nº 1692/09 establece que, el artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como deber básico del trabajador "cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas", norma que exige no sólo que el empresario emita una orden, sino que esta no suponga una arbitrariedad o un abuso de poder del empresario.

El deber de obediencia del trabajador se justifica en el poder de dirección del empresario y en las notas de ajenidad y dependencia del trabajador, por lo que la orden debe estar vinculada a una necesidad técnica u organizativa de la empresa, debiendo ejercitarse las facultades directivas conforme a las reglas de la buena fe contractual, al generar el contrato de trabajo como negocio sinalagmático que es derechos y obligaciones recíprocos, con fundamento en la exigencia de buena fe contractual las órdenes de trabajo gozan de una "presunción iuris tantum" de su legitimidad, por ello la regla general es que las órdenes empresariales son de obligado cumplimiento por el trabajador salvo que concurran circunstancias excepcionales que afecten a su seguridad o vulneren su dignidad.

El incumplimiento del deber de obediencia es sancionado con despido cuando sea "grave y culpable", en aplicación del artículo 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores , pero no toda desobediencia puede justificar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa sino sólo aquella que evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; siendo necesario para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido "que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.".( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.985 , 29 de enero de 1.987 , 28 de mayo de 1.990 y 23 de enero de 1.991 )

Por lo expuesto, para determinar si existe o no desobediencia debemos exigir: a) que la orden sea legítima, es decir, que responda a una necesidad empresarial, emanada de un superior jerárquico que tenga competencia para ello; b) que sea clara y concreta, dictada en el ámbito del poder organizativo del empresario y; c) que la desobediencia, sea constitutiva de indisciplina, entendida como una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario o un incumplimiento consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador.

La doctrina anterior determina que en principio el trabajador ha de cumplir la orden empresarial aunque la considere inadecuada, sin perjuicio de impugnarla por los medios legales precedentes, al no poder erigirse en definidor de sus propias obligaciones contractuales ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1.984 , 3 de diciembre de 1.987 y 14 de octubre de 1.988 ), únicamente puede negarse a cumplirla sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador (Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1.989; 28 de diciembre de 1.989; 10 de abril de 1.990), o si la orden es claramente antijurídica (Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.991), o existe peligro grave e inminente.

También es necesario para la validez del despido basado en esta causa que el incumplimiento de la orden sea grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva y a la aplicación de la doctrina gradualista, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud indisciplinada, y que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.990 declara que "para que la desobediencia sea susceptible de ser sancionada con el despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, que la gravedad y la culpabilidad han de apreciarse con un criterio restrictivo, y que es preciso valorar las específicas circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo para ello una tarea individualizadora del recíproco comportamiento de una y otra parte."

En conclusión para que una desobediencia sea justificativa del despido debe acreditar una actitud del trabajador optativa al cumplimiento de la orden que pueda calificarse como indisciplina, y que la orden sea legítima , es decir, dictada dentro de las facultades directivas del empresario y en cumplimiento de los fines empresariales.

Hemos también que tener en cuenta la teoría gradualista, conforme sentencia de esta Sala de 18/12/07 y de 2/10/08 , debiendo existir una perfecta proporcionalidad y adecuación entre la sanción que se impone y la gravedad de la conducta cometida, con adecuación entre el hecho, persona y sanción.

Y en la sentencia de 7.10.2010, nº 2715/2010 establece que se considera incumplimiento contractual, entre otros, la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a ) y 20. 2 del ET y dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991, doctrina recogida por esta Sala, por todas, SS. núm. 852, núm. 3181 y núm. 3594, de 24 de febrero , 22 de septiembre y 20 de octubre 2009, rec. Núm. 1196/2009 . En definitiva, que la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos mas que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de determinadas conductas.

La Sala no puede estimar el Recurso, porque existiendo una baja médica de 19 de Noviembre de 2010, el fraude no se presume y debe ser acreditado y como la empresa procede al despido inmediato el 19 de Noviembre de 2010, sin intentar comprobar mínimamente el fraude que alega, se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, artº. 202.1 y 4 LPL , condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto pro la representación Letrada de Proyectos de Control e Investigación S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social numero 8 de los de Sevilla, en autos sobre despido, promovidos por Don Luis Miguel , contra Procisa Oriental, S.L. Panelmatic, S.A.,Proci Centro América, S.A. Proyectos de Control e Instigación S.A. y YCYM, S.L., debemos confirmar dicha sentencia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, artº. 202.1 y 4 LPL , condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233.1 del referido Texto Procesal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto,en la Cuenta-Expediente número 4052-0000-35-1955-11,especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se condena al recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (500 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 L.P.L .

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.