Sentencia Social Nº 1552/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 840/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM. 1552/12

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Catorce de Junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.840/12, interpuesto por PORTINOX S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Veintitres de Diciembre de dos mil once . en Autos núm.954/11,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Isidro en reclamación sobre DESPIDO contra PORTINOX S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veintitres de Diciembre de dos mil once ., por la que estimo la demanda interpuesta por DON Isidro siendo demandada la empresa PORTINOX, S.A., y declaro la improcedencia del despido de fecha 5 de octubre de 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y reconociendo el derecho del actor, dada su condición de Representante de los trabajadores, a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre su readmisión o bien, el abono de la cantidad de 43.380'56 euros, en concepto de indemnización por el despido improcedente, entendiéndose de no efectuar la opción que lo hace por la readmisión; condenando a dicha demandada en uno u otro caso a cumplir con el resultado de la opción efectuada por el actor y al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia a razón de 70'11 euros diarios.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Don Isidro , nacido el NUM000 de 1955, con D.N.I. n°. NUM001 , ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa PORTINOX, S.A., con CIF A-18005389, domicilio en Carretera de Pulianas, km. 6 de Pulianas (Granada), CP 18197, desde el 19 de enero de 1998, con la categoría profesional de Oficial de 3ª, realizando la reparación de barriles de cerveza, con un salario diario de 70'11 euros, calculados sobre la última nómina percibida en agosto de 2011.

El actor ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 12 de enero de 2010 hasta el 7 de julio de 2011, incorporándose al trabajo y disfrutando en el mes de agosto sus vacaciones.

Segundo.- Por carta de fecha 21 de septiembre de 2011 el actor ha sido despedido, con efectos desde el día 5 de octubre de 2011, folio 5 que se da por reproducido. En síntesis la causa alegada por la empresa es por incapacidad o ineptitud sobrevenida debido a su enfermedad y falta de recuperación para trabajar dentro de su especialidad y categoría profesional, en el puesto de reparación de barriles, tras el informe emitido por el Servicio de Prevención que comunica a la empresa que el actor no está apto para trabajos que requieran bipedestación prolongada y/o posturas forzadas; ofreciéndole una indemnización global de 16.697'56 euros resultantes de calcular 20 días por año, partiendo de una antigüedad desde el 19 de enero de 1998 y un salario diario incluidas las extras de 60'94 euros. Dando cuenta de la comunicación del despido al Comité de Empresa. Consta firmada por el trabajador expresando 'NO CONFORME'.

Consta en autos a los folios 252 y ss copia del Procedimiento de consignación judicial tramitado en el Juzgado de lo Social Nº 3 de Granada, autos 42/2011, expresando la Diligencia de Ordenación de fecha 23 de septiembre de 2011 que se pone a disposición del actor la cantidad consignada de 16.697'56 euros.

Tercero.- El día 6 de octubre de 2011, el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC celebrándose el Acto el día 21 de octubre de 2011 con resultado SIN AVENENCIA, folio 4 que se da por reproducido.

Cuarto.- La demanda origen de las presentes actuaciones se interpuso el 25 de octubre de 2011.

Se dan por reproducidas las nóminas del actor que obran en ambos ramos de prueba.

Quinto.- Consta a los folios 128 hasta el 134 el Informe de Evaluación de la Salud de fecha 10 de septiembre de 2011 en cuyas conclusiones expresa APTO CON LIMITACIONES. OBSERVACIÓN: PARA TRABAJOS CON POSTURAS FORZADAS Y BIPEDESTACIÓN PROLONGADA. ES DECLARADO PERSONAL ESPECIALMENTE SENSIBLE Y DEBERÁ PASAR RECONOCIMIENTO PERIÓDICO DE VIGILANCIA DE LA SALUD CADA 6 MESES. Se da por reproducido. Consta al folio 140 burofax remitido a la empresa por el actor el 19 de septiembre de 2011 mostrando su disconformidad con la comunicación efectuada expresando que se encuentra APTO, con limitaciones.

Consta asimismo en autos Resolución del INSS de fecha 29 de junio de 2011 denegando la prestación de Incapacidad Permanente al actor, folio 27 vuelto, así como el expediente administrativo tramitado, folios 22 y ss, determinando el EVI que el actor presenta un cuadro clínico residual consistente en BRONQUIOLITIS CRÓNICA LEVE ASOCIADA A NEUMOPATÍA INTERSTICIAL. PLEURITIS CRÓNICA INESPECÍFICA. TVP ILIOFEMORAL IZDA EN 2009, CON POSTERIOR TEP; y, las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: PACIENTE DIAGNOSTICADO DE BRONQUIOLITIS CRÓNICA LEVE ASOCIADA A NEUMOPATÍA INSTERSTICIAL. PLEURITIS CRÓNICA INESPECÍFICA CON EXPLORACIÓN FUNCIONAL RESPIRATORIA NORMAL A EXCEPCIÓN DE MÍNIMA DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD DE DIFUSIÓN DE CO (DLCO 79%), SIN ALTERACIÓN GASOMÉTRICA, SIN SIGNO DE COR PULMONARE. PACIENTE DIAGNOSTICADO DE TVP ILIOFEMORAL IZDA, CON POSTERIOR TEP, EN ESTADIO CLÍNICO GRADO 11A O C3 DE LA CEPA (*).

El actor ha interpuesto demanda frente a la Resolución del INSS.

Sexto.- En el acto del juicio ha quedado acreditado que el puesto de trabajo del actor es en la línea de reparación de los barriles, realizando el repaso y la lija, siendo un trabajo que hay que realizar de pie usando mascarilla, y que tras el proceso de incapacidad temporal al reincorporarse al trabajo tuvo que acudir a urgencias por presentar una pierna inflamada y desvanecerse.

Séptimo.- Se dan por reproducidos los convenios colectivos obrantes en autos, el propio de la empresa y el del Sector de la Siderometalurgia.

Octavo.- A los folios 62 y siguientes consta la consulta de situaciones laborales del actor, según la cual desde el 6 de octubre de 2011 el actor percibe la prestación de desempleo.

Noveno.- El actor ostenta la condición de Representante de los trabajadores, habiendo seguido la empresa expediente contradictorio previo al despido.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PORTINOX S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demanda la sentencia de instancia, que con estimación de la demanda interpuesta por Don Isidro , declara la improcedencia del despido del actor de fecha 5 de octubre de 2011, reconociéndole el derecho, dada su condición de Representante de los trabajadores, a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre su readmisión o bien, el abono de la cantidad de 43.380'56 euros, en concepto de indemnización por el despido improcedente, condenando a dicha demandada en uno u otro caso a cumplir con el resultado de la opción efectuada por el actor y al abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia a razón de 70'11 euros diarios. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el articulo 191, apartado a) de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita que se proceda a reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas y garantías que han producido indefensión:

A) En un primer apartado del presente motivo, se denuncia que la sentencia que se recurre infringe los arts. 90.1 2 2 y 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Alega la recurrente en defensa de su solicitud de nulidad que en la Instancia se fue denegada la prueba documental propuesta consistente en testimonios de dos procedimientos instados por el actor, que se tramitan ante el Juzgado de lo Social num. 4, Autos nº. 658/11, Social nº. 3, Autos nº. 574/11, por lo que se insta invalidez y se tiene por impugnado el alta medica del mes de junio de 2011, efectos de. 7.6.11.

La petición de nulidad la funda la recurrente en que dicha prueba era pertinente y útil para el interés de dicha parte.

Sobre dicha cuestión, dice el Tribunal Supremo que el derecho a que a la parte le sean admitidas las pruebas que sean pertinentes y relevantes forma parte del contenido esencial del derecho de defensa integrado dentro del de tutela judicial efectiva que aquel precepto constitucional reclama, siendo constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que así lo reconoce. En tal sentido es importante la doctrina de dicho Tribunal queda reflejada en su sentencia 205/1991, de 30 de octubre cuando, resumiendo sentencias anteriores en el mismo sentido, decía lo siguiente:

'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva'.

Ahora bien, como en la misma sentencia se indicaba '...ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al tema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso',doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo TCº como la 136/1996, de 23 de julio , 25/1997, de 11 de febrero , 170/198, de 21 de julio, 88/2004, de 10 de mayo , entre otras -. A lo que procede añadir que como también ha dicho el T.C. en STCº 299/2005, de 21 de noviembre , sólo se puede sostener la existencia de inadmisión cuando la prueba inadmitida sea 'decisiva en términos de defensa'.

En el presente caso, la parte alega la trascendencia de la prueba propuesta, en que en ambas demandas, cuyo testimonios se solicitan 'se desprende de su contenido, el actor, reconoce de forma expresa que su cuadro de enfermedad y secuelas le imposibilitan para el trabajo, y que se encuentra afecto a una invalidez permanente en grado de total para su trabajo habitual, y en la impugnación de alta, que las secuelas le impedían el trabajo habitual por estar recuperado'. Planteado en dicho términos el fundamento del presente motivo, el mismo debe ser rechazado, ya que, queda constancia en el hecho quinto de la sentencia de instancia, la interposición por el actor de una demanda frente a la Resolución del INSS, que deniega la prestación de incapacidad, por lo que la postura de dicha parte queda suficientemente establecida, pero es que además ninguna consecuencia puede derivarse que el actor en el procedimiento de incapacidad mantuviera una postura distinta a la que sostiene en el presente procedimiento de despido, ya que ello responde a la estrategia procesal que la parte entiende mas adecuada, en defensa de sus derecho, lo que no comporta un reconocimiento de hechos, careciendo de cualquier lógica que el actor, en caso de serle contraria la sentencia que en su día se dicte sobre incapacidad, deba mantener en el presente procedimiento su conformidad con la resolución del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida. En definitiva, lo único que puede tener cierta relevancia es el informe del EVI sobre los padecimientos del actor, a falta de la sentencia que los concrete, y de ello si ha sido traído testimonio a los presente autos. .

En definitiva, procede sostener que la prueba que le fue denegada a la recurrente no pude calificarse como decisiva para la defensa de sus intereses y por ello no puede aceptarse que se le produjera la indefensión que alega; por lo que este motivo de recurso ha de serle desestimado.

B) En un segundo apartado del presente motivo, se alega que la sentencia que se recurre infringe los arts. 97 2 de la LPL en relación con el art. 218 LEC , que procure la nulidad de la sentencia por falta de declaración de hechos probados suficientes para llegar al fallo de la sentencia lo que produce indefensión.

La sentencia que ahora se examina no ha incurrido en causa de nulidad por inconcruencia omisiva, en cuanto la misma resuelve la pretensión deducida y que permite a las partes conocer los motivos por los que el derecho ejercitado ha sido restringido o negado y hace posible el control de lo resuelto por parte de los órganos judiciales superiores. Cuestión distinta es que la parte muestre su disconformidad con el relato de hechos probados que en la misma se recogen, ya sea por omisión o incorrecta interpretación de los elementos de prueba examinado, sin embargo, con ello parece olvidarse que las partes pueden, por el cauce del apartado b) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, instar la revisión fáctica y consiguiente agregación de cuantos datos de hecho estime como indebidamente omitidos por el Juzgado de Instancia.

TERCERO.-se propone las siguientes revisiones del relato de hechos probados de la sentencia de instancia:

1.- Modificación del hecho probado primero, para que sea sustituido el salario fijado, para lo que se solicita la supresión de la referencia a:

'con un salario diario de 70'11 euros, calculados sobre la última nómina percibida en agosto de 2011'.

Y su sustitución por el siguiente texto:

'con un salario diario de 60'94 €, calculados sobre los ingresos de los últimos doce meses, incluidas las pagas extras'

O, alternativamente, debe expresar:

'con un salario diario de 65'21 €, calculados sobre la nómina del mes de septiembre de 2011, ultimo mes que trabajo el actor'.

Sobre la primera de las modificaciones propuestas, debe recordarse que es constante doctrina de ésta Sala y del T.S.,ss.1.3.77, 9.12.82 y 13.5.83, que el error de hecho ha de evidenciarse por los documentos alegados sin necesidad de conjeturas o razonamientos, y, que siendo la determinación del salario una de las cuestiones debatidas en la litis, debe ponerse de manifiesto, con la necesaria concreción, los datos necesarios para establecer, en aplicación de la norma correspondiente, la cuantía de aquel. En el presente caso, la parte se limita a recoger, que según los cálculos, sobre los últimos doce meses, el salario diario es de 60,94 €, pero nada dice cuales son dichos cálculos, y así, en principio, podría pensarse que ello se obtiene de sumar las retribuciones obtenidas durante los últimos doce meses, siendo ello dividido por 365 días,, sin embargo, la parte, pese a la amplitud del recurso (50 folios) se olvida de algo tan trascendental como dejar constancia de los pasos que le han llevado al resultado obtenido, sobre todo teniendo presente que, según resulta de la mayoría de las nominas correspondiente a dicho periodo el actor permaneció en baja por enfermedad, y conforme al articulo 26.2 del Estatuto de los trabajadores , no tienen la condición de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, lo que hace concluir que se desconoce cual es el periodo valorado para obtener el salario que se pretende dar por acreditado.

Respecto al texto alternativo propuesto, debe recordarse que para el cálculo del salario aplicable a la indemnización procedente por despido se ha de tener en cuenta que ha de ser el vigente y existente en la fecha del despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1990) y según la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003 , 27-9-2004 y 12 de mayo de 2005 ) 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes' y teniendo presente que el actor fue despedido en el mes de octubre de 2011, habrá que estar con la parte recurrente que el ultimo mes en que el actor presto servicio fue el de septiembre, sin que pueda aceptarse la alegación del impugnante del recurso de que no puede dejarse a la empresa que elija para el despido el mes de menor retribución, ya que como sigue poniendo de manifiesto dicha parte, en caso de que el trabajador perciba cantidades muy variables, mes a mes, que impida tener en cuenta el mes anterior al despido, lo procedente sea acudir a un promedio anual, todo ello hace que el presente motivo debe ser acogido.

2.- Modificación del hecho probado quinto para que se le adicione:

'En el informe del EVI de fecha 14.6.2011, obrante en el expediente administrativo de invalidez el actor, también aparecen los siguientes datos: Evolución: Cronicidad. Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Agotadas, y orientaciones par la elaboración del dictamen propuesta del EVI: 'las alteraciones apreciadas solo condicionan discapacidad para trabajos de muy alta intensidad o exigencia en la carga física,... La mayor pare de la actividades sociolaborales no se verán limitadas. Excepcionalmente podría existir discapacidad de forma temporal para profesiones que se realizan en bipedestación prolongada'·.

El motivo puede ser acogido por responder al contenido del informe del EVI, del que ya, la sentencia de instancia hace una trascripción parcial.

3.- Modificación del hecho probado quinto de la sentencia, para que se adicione.

'El actor ha interpuesto demanda frente a la resolución del INSS de 29.6.2011 que denegaba la invalidez, y ha dado lugar a los autos nº. 658/11 del Juzgado de lo Social 4 de Granada, pendiente de celebrar el juicio oral, y asimismo, el actor ha interpuesto demanda contra el alta medica del día 9.6.2011, que ha dado lugar a íos autos nº. 574/11 del Juzgado de lo Social 3, igualmente pendiente de juicio.

En dichas demandas, manifiesta el actor, que tiene gravemente afectada la pierna izquierda, debió a la trombosis iliofemoral izquierda,, con patología pulmonar, -bronquitis crónica asociada a neuropatía intersticial, y pleuritis crónica' y que Presenta pierna izquierda con aumento de volumen en las pantorrillas, motor restricción en la capacidad de difusión de CO a expensas del territorio alveolar, componente de tipo ansioso con alteraciones en el comportamiento y agresividad, disnea, epicondilitis, y que trabaja en ambiente pulvigeno con oficial 3ª en puesto de repaso y reparación de barriles, que conlleva efectuar pulido y soldadura aspiración en el interior del barril, de forma manual estando expuesto a sobreesfuerzos y aspiración de partículas sólidas en suspensión y humos. En la primera de ellas, insta la incapacidad permanente total o alternativamente parcial, y en la segunda de ellas, insta que no esta en condiciones de trabaja siendo improcedente el alta medica'.

El motivo debe ser rechazado, en primer lugar, por cuanto fue rechazada la documentación en que se funda la revisión por las razones expuestas en su día, en segundo lugar, por carecer la documentación alegada, demandas, de alcance revisorio pretendído, en cuanto en la misma lo que se recoge son manifestaciones de parte y, en tercer y ultimo lugar, por ser intrascendente, ya que las manifestaciones realizadas en demanda no acredita la realidad de los dicho, respondiendo, como se ha expuesto, a simple estrategia procesal, sin que la ineptitud para el trabajo pueda derivarse de la pretensión deducidas en dichas demandas,

4.- La modificación del hecho probado sexto, para que quede redacto en los siguientes términos:

'En el acto del juicio ha quedado acreditado que el puesto de trabajo del actor es en la línea de reparación de barriles, realizando el repaso y lija, siendo un trabajo que hay que realizar de pie, utilizando mascarilla. En dicho puesto, es constante la bipedestación, es decir el trabajo se efectúa con fuerza física y hacer cortos desplazamientos para recoge nuevos barriles, repasarlos y depositarlo en el stock de barriles reparados. Tiene que desplazarse, coger pesos, y cada barril pesa apx. 10 o 22 Kg. según el tipo de barril, y también utilizar maquinas de pulimentar esmelirar. En un turno, pueden llegar a moverse, 140 barriles'.

Debe volverse a reiterar que es constante doctrina de ésta Sala y del T.S.,ss.1.3.77, 9.12.82 y 13.5.83, que el error de hecho ha de evidenciarse por los documentos alegados sin necesidad de conjeturas o razonamientos, y aun cuando ello es el caso respecto a la referencia a que 'cada barril pesa apx. 10 o 22 Kg. según el tipo de barril, y también utilizar maquinas de pulimentar esmelirar. En un turno, pueden llegar a moverse, 140 barriles', no lo es en lo que hace al resto del texto propuesto, por cuanto la parte no se limita a hacer mención al contenido del informe sino que procede a hacer una interpretación del mismo, por lo que solamente aquella adición podra ser acogida.

CUARTO.-Vuelve a plantear la parte en el presente motivo, la ya alegada nulidad de la sentencia por falta de declaración de hechos probados suficientes para llegar al fallo de la sentencia lo que produce indefensión, por lo que habrá que remitirnos a lo ya resuelto en el motivo segundo del recurso.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción del art. 26.1.2 y 3 del Estatuto del os Trabjadores, sobre fijación del salario, en cuanto entinde que la sentencia no acoge, como impone la jurisprudencia - TSS 14.12.84 , 8.6.89 , 25.2 y 12.4093- que el salario a efecto de despido sera el correspondiente al mes anterior del despido.

La Sala tiene que aceptar la tesis que se expone en el motivo que ahora se analiza y, por ende, la pretensión que acaba de ser explicitada. Ciertamente, se encuentra consolidada la doctrina (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 ) que establece que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización a la que se refiere el artículo 56. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores -y, por remisión, la contemplada en el artículo 50.2 de ese mismo cuerpo legal - es el salario percibido en la mensualidad inmediata anterior a la del despido, inclusión hecha de la prorrata de pagas extras, salvo en los supuestos de percepción de otros emolumentos salariales de periodicidad superior a la mensual o de cuantía mensual variable, hipótesis esas en las que se hace necesario establecer el salario a partir de otros parámetros o criterios, cual fijar el promedio mensual de lo percibido en los últimos seis o doce meses, criterios esos que han de estar presididos, en cualquier caso, por la finalidad de que el salario a su través fijado represente con la mayor fidelidad posible la situación económica derivada de las rentas del trabajo que ostentaba, o tenga derecho a ostentar, el trabajador en el momento de su despido o de la resolución de su contrato por incumplimientos empresariales, lo que hace que el motivo debe ser acogido, por las razones expuestas en el fundamento juridico tercero, 1.

SEXTO.-Con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 56.1 y 2 en relación con ela rt. 26.1 del ET , que la consignación por la misma efectuada es correcta siendo en todo caso de haberse incidido en algún error el mismo excusable conforme, entre otras, la STS 19.10.2007 .

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de marzo de 2012 que 'en relación a las diferencias en el cálculo de la indemnización es doctrina de esta Sala IV la que sostiene que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (así, en las STS de 26 de julio de 2005 -rcud. 760/04 - y 11 de octubre de 2006 -rcud. 2858/2005 -). La misma doctrina ha servido para interpretar el alcance de la consignación efectuada a los efectos del art. 56.2 ET ( STS de 25 de mayo de 2006 -rcud. 1107/2005-, entre otras). La finalidad del precepto, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción (' simultáneamente '). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece'.

La sentencia de instancia considera que la diferencia de indemnización entre lo abonado y lo debido no responde a un error excusable de la parte, criterio que no puede ser rebatido en esta alzada, ya que la parte, a sabiendas de que debio abonar la misma teniendo presente el salario percibido en la mensualidad inmediata anterior a la del despido, inclusión hecha de la prorrata de pagas extras, procede a hacer un abono menor bajo los supuestos ingresos de los 12 últimos meses, pero sin justificación alguna sobre a que meses se refiere, visto el periodo en que el actor ha estado en incapacidad temporal, y de donde se obtiene la cantidad resultante, por lo que, si la parte, pretendía ampararse en el error excusable, debió, al menos, justificar, porque ofreció cantidad inferior a la del mes anterior al despido.

Ello comporta, conforme al art. 53 ET , que la decisión extintiva se considerará improcedente al no se haberse cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del mencionado artículo, lo que conlleva a que no proceda el examen del ultimo motivo del recurso, ya que cualquiera que fuera el resultado del mismo, el pronunciamiento del juzgador de instancia deberá ser confirmado, salvo lo referente al montante indemnizatorio.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicacióninterpuesto por PORTINOX S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Veintitres de Diciembre de dos mil once ., en Autos seguidos a instancia de Isidro en reclamación sobre DESPIDO contraPORTINOX S.A., debemos revocar y revocamos en parte dicha sentenciaa los solos efectos de establecer como salario diario del actor el de 65,21 euros/dia, lo que comporta un montante indemnizatorio de 40.348,68 euros, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos. Procede la devolución del deposito efectuado por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación. Procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, no procede la imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la LRSS y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.840.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.