Sentencia Social Nº 1553/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 17 de Mayo de 2005

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 1014/05

Recurso contra Sentencia núm. 1014/04

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecisiete de mayo de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1553/05

En el Recurso de Suplicación núm. 1014/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUEVE de Valencia, en los autos núm. 827/03, seguidos sobre incapacidad temporal (cantidad), a instancia de Dª Leticia , asistida del Letrado D. Guillermo Lago Navarro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , representado por la Letrada Dª Victoria nevado Márquez, y la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana, representada por el Letrado D. Miguel Espí López, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de Diciembre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Leticia debo absolver y absuelvo a la Conselleria de Sanidad de la G.V. y al Instituto Nacional de la Seguridad Social .".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la parte actora Dª Leticia, con D.N.I. nº NUM000, presta sus servicios para la Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana, en virtud de nombramiento de personal estatutario eventual para atención continuada en el Centro de Salud de Algemesí, desde el 01-04-2001. SEGUNDO.- Que en fecha 04-02-2002 la actora sufrió un accidente in itinere , en virtud del cual inició situación de IT , en la que permaneció hasta el 03-08-2003, solicitando el pago directo de la prestación, que le fue reconocida, habiéndole abonado el Instituto Nacional de la Seguridad Social la misma desde el 06-02-2002 con un importe diario de 37,38 euros. TERCERO.- Que la actora postula el abono de la prestación de IT en la cuantía diaria de 85 ,83 euros, de la que en el período 06-02-2002 a 31-01-2003 se derivan las diferencias cuantitativas que constan en el hecho cuarto de la demanda, que se tiene aquí por íntegramente reproducido. CUARTO.- Que la base de cotización del mes anterior al accidente es de 1.544,94 euros, habiendo prestado servicios en dicho mes durante 18 días. QUINTO.- Que en fecha 04-07-2003 la actora formuló reclamación previa que fue desestimada.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido debidamente impugnado por la representación legal de la demandada Conselleria de Sanidad de la Generalitat Valenciana. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión de la parte actora sobre fijación de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal en 85,83 euros diarios en lugar de los 37,38 fijados por el INSS, y la consiguiente petición de las diferencias retributivas generadas, lo que en el acto del juicio quedó fijado en 15.958 ,36 euros (resultado de haber minorado el mes de febrero, que se reconoce prescrito) se alza en suplicación la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L. En relación con el motivo fáctico (que con defectuosa técnica formula en último lugar, tras la censura jurídica), se solicita se añada que desde febrero de 2003 a julio de 2003 fue la Conselleria la que asumió la baja de la Sra. Leticia abonando mensualmente la cuantía de 1752,84 euros, pero como no cita documento concreto en apoyo de la revisión sino "expediente administrativo aportado por la propia Conselleria", no se accede a lo pedido.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. denuncia la recurrente la infracción por vulneración de lo dispuesto en el D. 1646/1972 de 23 de junio , sobre aplicación de la ley 24/1972 de 21 de julio. Según lo establecido en el art. 13 del primer decreto citado, se debe partir de la base de cotización del mes anterior al accidente y dividirla entre el número de días a los que se refiere dicha cotización, que son 18 días (pues durante ellos se prestó servicios) y no entre 30 como ha hecho el INSS. La peculiaridad del presente supuesto radica pues en la naturaleza eventual del nombramiento estatutario que posee la actora, eventualidad, que, como su propio nombre indica , supone una prestación de servicios inferior en número de horas, días o meses a la ordinaria y habitual en las prestaciones de servicios a tiempo completo y/o de naturaleza fija y continua. Y así, el art. 12 del R.D. 1131/2002 considera como contrato a tiempo parcial el acordado para realizar la prestación de servicios durante un número de horas al día , a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, norma que podría aplicarse analógicamente a la actora, pues por la naturaleza de su nombramiento, la prestación servicial no la realiza a lo largo de todo el período que tiene lugar en los nombramientos fijos, no habiendo ejercido efectivamente su trabajo el número de horas a la semana, al mes o al año que constituyen la jornada completa de un facultativo estatutario fijo con horario y jornadas ordinarios en la Conselleria de Sanidad pues en el mes anterior a la baja trabajó durante 18 días.

TERCERO.- Para la solución del litigio planteado hay que partir del D. 1646/1972 , de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972 de 23 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y en concreto de su artículo 13, norma que dispone que la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral ha de calcularse dividiendo el importe de la base de cotización del mes anterior a la baja por el "número de días a que la cotización se refiera", lo que, teniendo en cuenta el momento en que dicha norma está publicada, hace referencia a una división por mes, por treinta días, pues la cotización tiene carácter mensual , se cotiza o se hace por meses. Y es más, no podemos olvidar que en 1972 no existían los contratos o las relaciones a tiempo parcial por lo que la estricta literalidad del precepto citado debe , siempre y en todo caso, acomodarse a la norma con rango de ley, es decir, a la Ley General de la Seguridad Social y, en concreto a lo dispuesto en su artículo 4.3, según el cual "en ningún caso, la ordenación de la Seguridad Social podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil". De mantenerse la tesis sustentada por la actora (dividir lo cotizado en el mes anterior a la solicitud entre los 18 días trabajados en ese mes) la base reguladora así obtenida rebasaría con creces el salario al que sustituye, dando lugar a un enriquecimiento injusto y a la obtención de un lucro claramente prohibidos en el sistema de Seguridad Social. Se impone por lo tanto en supuestos como el presente, en el que el estatutario eventual ( por la propia naturaleza de su función ) puede no haber estado ejerciendo efectivamente su trabajo el número de horas a la semana , al mes o al año que constituyan la jornada completa de un estatutario titular con horario a tiempo completo, reconocer la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal solicitada en proporción a los días efectivamente trabajados y cotizados durante un determinado período de tiempo, que el INSS refiere al mes anterior a la baja y que de aplicar analógicamente el RD 1131/2002 supondría tomar en consideración las cotizaciones de los doce meses anteriores y dividirlas entre trescientos sesenta y cinco ( art. 6 ), norma que está prevista para los trabajadores con contrato a tiempo parcial , con contrato de relevo y con contrato de fijo discontinuo y cuya aplicación a la actora por vía de la analogía ( aunque no sea trabajadora por cuenta ajena no cabe olvidar que no presta sus servicios a tiempo completo y que está protegida por el sistema de Seguridad Social ) podría llevarse a cabo en aras de un mayor ajuste ( por tomar en consideración un período más dilatado ) al trabajo efectivamente prEstado. Pero dado que no tenemos datos sobre los días trabajados y cotizados en el año anterior a la baja, la acomodación del cobro de la prestación al trabajo realmente desempeñado y la evitación de resultados perversos no queridos por el Sistema nos lleva a mantener la interpretación antes expuesta de la norma general del D.1646/72 y en suma , a confirmar la postura del INSS de dividir por treinta los dieciocho días trabajados, lo que conduce a la desestimación del recurso planteado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Leticia contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. NUEVE de Valencia de fecha 9 de Diciembre de 2004 en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana , en reclamación de Incapacidad Temporal (cantidad), y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir , al que se dará el destino legal.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.