Sentencia SOCIAL Nº 1553/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2812/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1553/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2812/2017 , interpuesto por D. Luis Pablo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Motril, en fecha 5 de julio de 2017 , en Autos núm. 438/2015,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Pablo en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP, Dª. Matilde , I.N.S.S.

y T.G.S.S. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2017 , por la que se acuerda: ' Estimando Parcialmente la demanda interpuesta por Don Luis Pablo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Doña Matilde , en solicitud de invalidez permanente, debo declarar y declaro que el actor se halla afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, derivadas de accidente de trabajo (baremo 102), y en su virtud es beneficiario de una indemnización a tanto alzado en cuantía de 990 € a cargo de la mutua demandada Fremap, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras demandadas en los términos legalmente establecidos. Asimismo debo absolver y absuelvo a Doña Matilde de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda al haber sido llamada este litigio a los meros efectos litisconsorciales' .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor Don Luis Pablo , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 se encuentra afiliado al régimen general de la seguridad social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de albañil-ferrallista.



SEGUNDO: En fecha de 31/01/2013 sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual le han quedado las siguientes lesiones: Osteoartrosis cuneo-escafoidea medial postraumática pie derecho, con antecedentes de accidente de trabajo en fecha de 31/01/2013. Artritis traumática tobillo derecho.



TERCERO: Iniciado expediente en materia de invalidez permanente se dictó Resolución por el INSS en fecha de 21/05/2015 que resuelve denegar la solicitud del actor por no ser constitutivas de incapacidad permanente la lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos 136 , 137 y 150 de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio.



CUARTO: No encontrándose conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada mediante Resolución del INSS de fecha 23/07/2015.



QUINTO: La base reguladora del actor para el supuesto de invalidez permanente total asciende a 13.831,08 euros/anual y con efectos de 14/05/2015. Para el supuesto de invalidez permanente parcial la indemnización que le correspondería sería de 29.061,30 euros.



SEXTO: La empresaria demandada Doña Matilde se encuentra al corriente en sus obligaciones de cotización y tiene concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la mutua Fremap.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Pablo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Mutua FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador al ser declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes como consecuencia de accidente de trabajo.

Y contra la misma se alza en suplicación, en reclamación de su condición de pensionista de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión de albañil-ferallista, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, que era la Entidad Colaboradora con la que la empresaria codemandada tenia asegurados dicho riesgo profesional cuando aconteció el accidente laboral el 31 de enero de 2013.

Dedica el primer motivo del recurso al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , a que se adicione al final del hecho probado segundo un nuevo párrafo en el que se contenga lo siguiente: 'Cambios osteoartrósicos cuneo escafoideo medial y con subluxación autorreducida de la articulación cuneo escafoidea. En futuro y en función de la evolución podrá ser subsidiario de tratamiento mediante realización de artrodesis'. Invoca para ello el folio 47 en el que consta un informe clínico del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del A.G.S. Sur de Granada correspondiente a la revisión de 25 de noviembre de 2013 y que dio lugar a su alta en dicha Consulta, en el mismo folio 47 reverso en el que constan los resultados de RM del pie derecho que se le practicó en clínica privada el 14 de noviembre de 2013; así como los folios 225 a 242 en el que constan las conclusiones del informe pericial privado ratificado a judicial presencia por la facultativa Dra. Marí Luz que lo elaboró. Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193.b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina, no cabe acceder a la introducción del nuevo párrafo que se propone, al resultar irrelevante adicionar tratamientos o previsiones médicas futuras, que sólo pueden tener relevancia cuando se actualicen a los efectos de determinar las limitaciones que produzcan, máxime cuando están pronosticadas por dicho servicio especialista de la sanidad pública, no como un diagnóstico de certeza, sino en función de la evolución, no revelando la lectura de los hallazgos radiográficos que se hace por el recurrente de manera parcial la existencia de error evidente en relación con lo que se consigna en el hecho probado segundo originario, al omitir los datos que le desfavorecen, como son que se encuentran los cambios osteoartrósicos cuneo escafoideos medial en fase inicial, debiendo señalarse en lo que respecta al informe pericial que pese al respeto que merece, ha de tenerse en cuenta que el mismas ya fue específicamente valorado por el Magistrada de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.



SEGUNDO .- En el segundo y último motivo del recurso del trabajador, articulado a través de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137.1 b) y subsidiariamente 137.1 a) de la LGSS , en realidad se trata de los artículos 137.4 y 3 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que era la que estaba vigente todavía al tiempo del presente hecho causante, que hoy ha pasado a ser reenumerado como artículo 194.4 y 3 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Partiendo de tales conceptos el grado que se pide de manera principal se define como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras el reclamado de manera subsidiaria del artículo 137, tres, de la Ley General de la Seguridad Social , y que define la incapacidad parcial entiende por tal la configurada por residuales que sin condicionar un impedimento para todas o las principales tareas propias de la profesión habitual del trabajador afectado, conlleven no obstante unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicho trabajador, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Y el motivo no debe ser estimado ni en la pretensión subsidiaria, porque como ha señalado el Magistrado de instancia, la situación del hoy recurrente, no propicia, ni la pretendida incapacidad total, ni le hace acreedor al grado de parcial, pues como consecuencia del accidente de trabajo que tuvo el 31 de enero de 2013 ha quedado con osteoartrosis cuneo-escafoidea medial postraumática en el pie derecho, y con artritis traumática en el tobillo derecho. Y aunque el trabajo de albañil-ferrallista implica de manera necesaria elevados requerimientos de bipedestación, de deambulación por planos irregulares, flexiones en posiciones forzadas de tobillos, carga de pesos, tareas que se desempeñan en alturas con la consiguiente subida o bajada de andamios y de otros lugares elevados, es lo visto que se llega a la conclusión de que dichas secuelas no suponen una merma que le impidan la realización de las fundamentales tareas de dicho trabajo, ni limitan la realización del mismo, por el mayor esfuerzo como por la penosidad que las secuelas señaladas sobre el trabajo suponen, cuya presencia no originan en el actor una disminución en el rendimiento evaluable en al menos un 33 por 100 del normal, cualificada, ya que no consta ninguna afectación de la marcha, ni la existencia de dolor e impotencia funcional, y sí solo una limitación de la movilidad global de la articulación tibio peroneo astragalina que no supera el 50%, que resulta tributaria de la indemnización por baremo de lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la LGSS de 1994 (hoy art. 201), prevista en el nº 102 del baremo anexo) procediendo al haberse entendido así por el Magistrado de instancia, la confirmación de la sentencia impugnada previa desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Motril, en fecha 5 de julio de 2017 , en Autos núm. 438/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre incapacidad permanente por accidente de trabajo, contra MUTUA FREMAP, la empresaria Dª. Matilde , I.N.S.S. y T.G.S.S., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2812.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2812.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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