Sentencia SOCIAL Nº 1553/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1313/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1313/2019
NIG PV 20.05.4-19/000379
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0000379
SENTENCIA N.º: 1553/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Fermín contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 13 de mayo de 2019, dictada en los autos 78/2019, en proceso
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por don Fermín frente a la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor, D. Fermín , nacido el día NUM000 de 1975, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión la de peón manipulador de pescado.

Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de fecha 5 de junio de 2015 se le reconoció la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operario de bacaladera anteriormente vigilante de seguridad, con una base reguladora de 920,10 euros al 55%, desde el 21 de agosto de 2014.

En el Hecho Cuarto de la Sentencia figura: El Dictamen del EVI reconoce como cuadro clínico residual: Menoscabo funcional congénito, grado leve de extremidades e inferiores que cursa con anteversión de cuello femoral, rotación tibial externa con rotulas rotadas internamente, genuvaro congénito, gonalgia.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Menoscabo funcional del tren inferior grado 1-2 del INSS que limita para actividad laboral con moderada fuerte exigencia de tren inferior con deambulación mantenida a lo largo de la jornada laboral así como por terrenos irregulares, funciones superiores conservadas.

Acredita cuadro de mal rotación de miembros inferiores (triple deformidad de Judet) caderas dolorosas limitada la flexión a 60º y ambas rotaciones en algo menos del 50%, importante tirantez en cara posterior del muslo ante cualquier movilización, dolor de rodillas , limitación últimos grados de flexión y dolor al forzar, dolor tobillos y pies al caminar, precisa plantillas de descarga contractura musculatura paravertebral, distancia dedos suelo 40 cm, dolor continuo analgesia de forma continuada.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de revisión de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 15 de noviembre de 2018 se declara que no se ha producido agravación suficiente en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de invalidez que tiene reconocido.

Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de diciembre de 2018.



TERCERO.- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe Médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 12 de noviembre de 2018 que se da por reproducido y en el que figura como diagnóstico de la revisión actual artralgias.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Refiere artralgias variables a nivel de caderas, hombros, columna, manos. Correcto desarrollo muscular.

Marcha autónoma y libre. Emp conservada. Sin déficit significativo en BAA a nivel de MMSS y MMII. Refiere molestia a nivel de muñeca derecha a estudio. Mov c lumbar sin déficit significativo no signos de elongación radicular. Ligera ansiedad.

EVALUACIÓN CLÍNICA LABORAL Varón de 42 años. Operario de manufactura. Trabajo protegido. En desempleo. Reconocida IPT A-2014, Sentencia Judicial. Solicita valoración de expediente de revisión de grado a instancia de parte refiere dolor poliarticulares y en MMII. Pendiente de completar estudio por reumatología EMG y Gammagrafia. Menoscabo para actividad moderada intensa y exigente sobre tren inferior.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de noviembre de 2018, que se da por reproducido.



CUARTO.-Obran en autos informe pericial de D. Mateo de fecha 25 de abril de 2019, que se dan por reproducidos.



QUINTO.-La base reguladora asciende a 920,10 euros y la fecha de efectos la de 16 de noviembre de 2018. El complemento de GI asciende a 564,75 euros.



SEXTO.-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Fermín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario. '

TERCERO.- Don Fermín formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 10 de julio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 2 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de septiembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fermín formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la agravación de su previa situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, considerando tener derecho a ser subsumida su situación en el grado de gran incapacidad o subsidiariamente, en el de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, junto con la prestación económica correspondiente en uno u otro caso.

La Magistrada autora de la sentencia valora el estado que determinó que el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián consideró en su sentencia de fecha 5 de junio de 2015 (autos 767/2016) y la que considera es el actual. Entiende que si hoy en día existen nuevos diagnósticos entonces no apreciados, el estado funcional es similar al entonces valorado y que, en todo caso, esa actual situación es compatible con algunas profesiones y entre ellas, las consideradas livianas y sedentarias.

Tal recurrente pretende que se revoque esta decisión y que se estime su demanda. Así lo solicita al final de su escrito de formalización del recurso.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, formalmente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

En el primero, tras indicar lo que considera que define la incapacidad permanente y en concreto, los dos grados pretendidos, explica que consiguió trabajo en un centro especial de empleo, del que fue despedido por imposibilidad de realizar un mínimo esfuerzo; también hace una descripción de lo que entiende son los actuales menoscabos funcionales del demandante, citando en este motivo el artículo 137, punto 5 de la Ley General de la Seguridad Social (se supone que en la redacción dada por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) y cita una sentencia del Tribunal Supremo (Sala Cuarta, de 23 de febrero de 1990). En el segundo, remitiéndose al anterior, considera que queda probado que ha empeorado su situación hasta el punto de no poder desarrollar las exigencias mínimas de un puesto de trabajo en un centro especial de empleo.

Tal recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

En este motivo, el recurrente se limita a afirmar que ha acreditado el supuesto fáctico que alega en tal motivo, más sin indicar prueba documental o pericial que evidencie lo que dice, tal y como imponen el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3, puesto que hemos de partir de que la lectura de la sentencia recurrida no se armoniza con lo que se sostiene en tal recurso.

En cuanto al trabajo en el centro especial y el despido ulterior, no se dice de ello nada en la sentencia, pero lo cierto es que consta en autos tal extremo, tal y como se asume en la impugnación (folios 146 a 158 de autos).

Pero es que, aunque se hubiese planteado debidamente tal adición fáctica a la sentencia, ese dato del despido objetivo posterior por sí mismo, no pudiera considerarse como trascendente para estimar la demanda, pues tal carta sólo refiere una opinión de una empresa y no la verdad incuestionable de la procedencia de la extinción objetiva del contrato de trabajo por existir tal ineptitud sobrevenida. Distinto hubiera sido el caso en que se hubiese confirmado judicialmente y de forma firme esa decisión empresarial, como ya ha apuntado esta Sala en alguna otra ocasión. Por ejemplo, en su sentencia de fecha 18 de junio de 2019 (recurso 904/2019).

Por otra parte, ya el fundamento de derecho primero y cuarto de la sentencia recurrida, la Magistrada autora de la sentencia recurrida explica los elementos de prueba y razonamientos sobre los que basa su convicción para determinar el alcance funcional de las secuelas que, como trascendentes para la resolución del caso, entiende probadas como concurrentes en la actualidad. De tal forma, la Magistrada autora de la sentencia cumple debidamente con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado.

La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral.

Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Pero incluso obviando todo lo anterior, el cuadro que alega como determinante de sus pretensiones impugnatorias no daría lugar ni a uno ni otro de los grados de incapacidad permanente que pretende.

En cuanto hace a la previa patología, tras indicar tórpida evolución, lo cierto es que aduce una limitación para esfuerzos físicos, la bipedestación y la sedestación mantenida que, aparte de no indicarse de dónde se obtiene tal afirmación, hace ver limitación, que no impedimento para tales actividades, siendo que ello no incidiría en actividad laboral de mínima exigencia física en la que se combinen la bipedestación con la sedestación.

Por lo que hace a la nueva patología lumbar, aparte de que la parte incurre en contradicción cuando afirma afectación nerviosa de la raíz y a la vez reconoce que no tiene incidencia radiculopática, la discopatía en el nivel L4-L5 y los quistes de Tardov que indica harían ver limitación para la sedestación prolongada, según dice, sin explicar de dónde saca tal conclusión, siendo que, además, ello no impediría actividad laboral de mínima exigencia lumbar, en la que se combinen las estáticas bipedestantes con las sedestantes, que las hay.

La Magistrada, por ende, ya examina debidamente los diversos informes de especialistas de Traumatología y Reumatología del año 2018 y 2019 que aportó el demandante en el cuarto fundamento de derecho.

En el ámbito psiquiátrico, del informe de especialista de fecha 16 de mayo de 2017 no se puede colegir que se mantenga de forma permanente medicación del tercer escalón del combate de lucha contra el dolor por tal Servicio, debiendo considerarse las observaciones contenidas en el informe del especialista de Reumatología de fecha 21 de febrero de 2019, que tampoco hace ver nada en tal sentido y sin que el informe pericial del señor Mateo , que si que alude a esa medicación, tenga prevalencia sobre lo considerado en esos dos informes que es sobre los que la Juzgadora funda su convicción.



TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este motivo, la recurrente no cita ni legislación ni jurisprudencia alguna, pese a que se impone tal cita en aplicación del artículo 193 apartado c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 2, si bien se ha de considerar que, en cuanto que se remite al motivo anterior, vale la cita del artículo 137, número 5 de la Ley General de la Seguridad Social y de aquella sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de febrero de 1990.

En todo caso y prescindiendo, de nuevo, de las irregularidades formales del recurso, conforme se ha explicado anteriormente, consideramos correcta la conclusión judicial inaplicativa al caso del artículo 200 en relación con el artículo 194 y la disposición transitoria vigésimo sexta de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) que es la normativa que actualmente define la revisión de grado y las dos situaciones de incapacidad permanente que reclama el demandante, tal y como se infiere de la lectura del anterior fundamento de derecho.

En consecuencia, desestimamos el recurso.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Fermín contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 78/2019 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1313/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1313/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.