Sentencia SOCIAL Nº 1553/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000243

EL

Recurso de Suplicación: 137/2020

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 20 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1553/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Isidoro frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 1 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 836/2017 y siendo recurrido/a Jacobo y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Jacobo frente a D. Isidoro, configurando así el despido como IMPROCEDENTE.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La parte demandanteD. Jacoboha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del empleador D. Isidoro, con una antigüedad que data de 8 de enero de 2016, con categoría profesional de PEÓN ORDINARIO DE LA CONSTRUCCIÓN, con un salario de 21.289,31 euros brutos anuales.

2º.- La parte demandante no ostentó la representación legal o sindical de los trabajadores.

3º.- La empresa demandada llevó a cabo su despido verbal el 24 de agosto de 2017, improcedente.

4º.- La actora presentó papeleta de conciliación en 23 octubre de 2017, sin que, llegada la fecha de celebración, la misma finalizara con avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado D. Jacobo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 326/2019, de fecha 01/10/2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en los autos 836/2017, que estima la demanda interpuesta por el mismo frente a D. Isidoro y declara el despido improcedente con efectos de 24/08/17 y con las consecuencias económicas correspondientes.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada.

SEGUNDO.- Infracción de normas y garantías procesales.

Al amparo de lo que dispone el art.193a) LRJS, la recurrente pide la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, e identifica como preceptos infringidos el art.217 LEC el art.335 LEC. Sostiene que debió declararse la inadmisibilidad de la prueba de supuestas conversaciones de WhatsApp aportadas por la parte demandante.

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ninguno de los requisitos se cumplen en el caso de autos, en que el recurrente se limita a invocar el art.193a) LRJS aduciendo la indebida inadmisión de una prueba y la vulneración del art.217 LEC que regula la carga de la prueba.

El motivo, así planteado, debe ser desestimado. La concepción del derecho a valerse de los medios pertinentes de prueba para la defensa como un derecho fundamental comporta que las causas de inadmisión estén legalmente tasadasy, además, hayan de ser objeto de interpretación restrictiva.

Como ejemplo de este principio de numerus clausus de las causas legales de inadmisión vid STSJ Madrid 16 de abril de 2013. Recurso: 85/2012

no hay prohibición alguna ex lege para el Órgano Jurisdiccional de admitir la proposición y práctica de prueba testifical de trabajadores incluidos en el ERE, porque si se resolviera de este modo, denegando a limine tal prueba, podría incurrirse sin duda en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio y con independencia de la posterior valoración de tal medio probatorio, tanto en lo relativo a la credibilidad que del mismo pueda desprenderse, como de su propio contenido.

Los medios de prueba propuesta pueden inadmitirse tras el control judicial sobre los medios y sobre el origen o forma de obtención, las fuentes, pero no por su escasa credibilidad o por su bajo potencial convictivo, como parece pretender la recurrente.

Baste recordar que son causas legales de inadmisión de los medios la falta de cualquiera de los siguientes requisitos:

- la legalidad del medio y la actividad (proposición temporánea, medio previsto, forma legalmente establecida...)

- pertinencia

- utilidad

- unidad de acto

En cuanto a las causas de inadmisión de los medios derivada de la ilicitud de la fuente, la obtención de ésta vulnerando derechos fundamentales o libertades públicas ( art.90.2 LRJS y art.11.1 LOPJ)

La indebida inadmisión de una prueba por considerarla ilícita, siendo líticapuede causar indefensión y nulidad de actuaciones; así por ejemplo se resuelve en STSJ Catalunya 28 de enero de 2013, Recurso: 5759/2012

Pues bien, en el caso de autos, lo que el recurrente aduce no es una causa de inadmisión, sino un criterio de valoración, pues lo que aduce es la escasa credibilidad o bajo potencial convictivo de las transcripciones de 'Whatssap ', lo que será, en su caso valorable desde la perspectiva de la revisión de hechos probados en el recurso, pero no desde la de la anulación de la sentencia recurrida, como pretende la recurrente.

TERCERO.- Revisión de los hechos probados

La recurrente pide la revisión de los hechos probados primero y tercero.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

En cuanto al hecho probado primero,la recurrente propone el siguiente redactado: ' La parte demandante D. Jacobo no acredita haber prestado servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de D. Isidoro'.

El motivo ha de ser desestimado, en primer lugar porque el redactado que se propone es jurídicamente predeterminante del fallo, en segundo lugar porque lo que se propone no es un hecho probado, sino la valoración de la prueba, que es cosa bien distinta y, en tercer lugar, no se invoca documento o pericial alguna que sustente el hecho en cuestión.

En relación al hecho probado tercero,la recurrente propone el siguiente redactado: 'Que la relación laboral entre las partes terminó en julio de 2017 existiendo pues caducidad de la acción -folios 128 y 129- .'

Respecto de la prueba del despido verbal,tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011, que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

Por otro lado, esta Salaen una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 200142; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 20092346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 20072025; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011) Recurso: 7404/2010; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011), núm. 3206/2011 de 9 mayo. JUR 2011248952; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

En el caso de autos, el actor alega que es despedido verbalmente el 24/08/2017y envía un burofaxfechado el 16/09/17. El último día de trabajo fue el 27/07/2017, momento en que el actor acusó baja por una artritis séptica de la que fue alta el 15/08/17. Partiendo de cuanto queda expuesto, el actor envía un burofax 22 días después del despido verbal, que se habría producido porque el actor le pidió la reincorporación a su puesto después de la intervención quirúrgica y el empresario le habría contestado que 'ya le llamaría'. En tales circunstancias, y en aplicación de la doctrina expuesta, la falta de llamada del empresario en el plazo prudencial de 20 días puede interpretarse, como hizo el trabajador, como un despido tácito. En efecto, 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe , básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador , que , nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado , su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( STS/Social 4 diciembre 1989 [ RJ 19898925 ]).

Dentro de los actos concluyentes que la doctrina ha venido considerando como determinantes del despido tácito, han estado la falta de ocupación efectiva, impago de salarios y baja en la seguridad social ( STSJ Islas Canarias, Las Palmas núm. 1347/2006 de 14 noviembre, STSJ Islas Baleares núm. 384/1996 de 30 septiembre, STSJ Galicia núm. 2899/2019 de 20 junio, etc.

Pues bien, en el caso de autos la falta de ocupación efectiva tras el alta de la hospitalización del trabajador y la reacción de éste en un tiempo prudencial ante la respuesta imprecisa de la empresa 'ya te llamaré', abona la existencia de prueba suficiente de la fecha del despido considerada en la sentencia recurrida y, por tanto, hay que desestimar, como hizo aquélla, la existencia de caducidad, pues la inseguridad en el despido (no escrito y tácito) no puede beneficiar a quien la propicia.

CUARTO.- INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O JURISPRUDENCIA

Al amparo del art.193c) LRJS ,el recurrente denuncia la infracción del art.103 LRJS, y de la doctrina del TS , entre otras STS 300/2015 de 19 de mayo (Sala II).

En primer lugar, alega caducidad de la acción, porque de los pantallazos de WhasAppaportados consta que el 4 de agosto se rompe toda conversación entre las partes. El motivo debe ser desestimado, por las razones expuestas en el correlativo anterior, a las que nos remitimos por coherencia y por mesura expositiva. En suma, la falta de ocupación efectiva tras el alta de la hospitalización del trabajador y la reacción de éste en un tiempo prudencial ante la respuesta imprecisa de la empresa cuando pide reincorporarse 'ya te llamaré', abona la existencia de prueba suficiente de la fecha del despido considerada en la sentencia recurrida y, por tanto, hay que desestimar, como hizo aquélla, la existencia de caducidad.

En segundo término, aduce la infracción de la jurisprudencia sobre la aceptación de la prueba de los Whatsapp.Invoca la STS (Sala II) nº 300/2015, que no corresponde a este orden jurisdiccional, así como la STSJ Galicia, nº 556/2016, de 28 de enero y la STSJ Madrid nº 817/2017 de 29 de diciembre. Así planteado, el motivo habría de ser desestimado, puesto que no invoca doctrina jurisprudencial válida en el recurso de suplicación. No lo es la de la Sala II del TS, como tampoco lo es la emanada de los TSJ.

Sobre la naturaleza probatoria del Whatsapp:Un whatsapp, a pesar de que la actora lo aporta como prueba documental, no es prueba documental. Los whatsapp- servicio de mensajería instantánea - es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC , frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC , y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionales (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC , y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí - ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre, ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica. Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el art. 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental - circunstancia que no concurre en el WhatsApp - y en resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

En cuanto a la valoración de la prueba:( STS Galicia 28 enero 556/2016). El Whatsapp no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LRJS , sino que ya ha tenido plasmación normativa; no obstante lo cual, habría que cumplir una serie de reglas. Porque, para considerar una conversación de WhatsAppcomo documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, 'pantallazo' , sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes.

En suma, cuando el Whatsapp no se aporte con los requisitos exigibles para considerarlo como documento, será un medio de prueba del art.299.3 LEC valorable conforme a la sana crítica y no revisable, como prueba documental, en sede de suplicación.

En el caso de autosconstan únicamente los pantallazos que obran en los folios 93 a 129, de los que la sentencia recurrida extrae, en una valoración racional y fundada, la prueba de la existencia de la relación laboral y de su duración. La valoración conjunta de la prueba y de los elementos de convicción alcanza también datos como que el proceso penal sobre falsedad de dichos whatsapp instado por querella de la ahora recurrente fue archivado. Otro elemento a considerar es que la demandada no niega la asisencia del trabajador a las obras , si bien alega que le avisaba para que retirase muebles y materiales que no servían, con finalidad de reventa.

Partiendo de ello, el hecho de que no se haya practicado prueba pericial de las conversaciones de whatssapp aportadas por la parte demandante, pese a que fue impugnada su autenticidad, no le priva a esta prueba de todo valor probatorio y, apreciada con el resto de los elementos de convicción y el interrogatorio de las partes conduce a la sentencia recurrida a dar por probada la existencia de relación laboral.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS y art.2d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro, frente a la sentencia nº 326/2019, de fecha 01/10/2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en los autos 836/2017, que confirmamos en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.