Sentencia Social Nº 1554/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4191/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0002129

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004191 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000701 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:CONCELLO DE CARNOTA (A CORUÑA)

Abogado/a:XAVIER MONTEAGUDO NEIRA

Procurador/a:MARIA MONTSERRAT LOPEZ RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Marina

Abogado/a:MARIA LORETO BRIONES AMOR

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ILMA. SRA. D. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA

En A CORUÑA, a tres de marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004191 /2013, formalizado por el/la letrado D/Dª XAVIER MONTEAGUDO NEIRA, en nombre y representación de CONCELLO DE CARNOTA (A CORUÑA), contra la sentencia número 273 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000701 /2012, seguidos a instancia de Marina frente a CONCELLO DE CARNOTA (A CORUÑA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marina presentó demanda contra CONCELLO DE CARNOTA (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 273 /13, de fecha veintidós de Julio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La actora trabajó en el Ayuntamiento demandado desde el 10 de septiembre de 2007 con categoría profesional de técnico jurídico urbanístico, percibiendo un salario bruto de 2.455,53 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias, área 3 del convenio colectivo y con objeto según resolución de la Alcaldía de 1 de febrero de 2010 de elaboración de informes jurídicos en los expedientes urbanísticos y otros, así como tramitación de expedientes en materia urbanística para la cobertura del servicio.

Segundo.- La actora fue contratada inicialmente por un contrato de obra o servicio determinado con la categoría de administrativo de apoyo a la alcaldía. El 1 de febrero de 2010 el Alcalde D. Bartolomé acuerda modificar el contrato laboral de la trabajadora y cambiar la categoría laboral de administrativa de apoyo a la alcaldía a técnico jurídico urbanístico. En septiembre de 2010 se transforma su contrato en indefinido.

Tercero.- El 24 de octubre de 2010 la trabajadora queda en situación de baja por maternidad.

Cuarto.- En mayo de 2011 se celebran elecciones municipales de las que resulta elegido un nuevo equipo de gobierno.

Quinto.- El 26 de agosto de 2011, con n° de registro de entrada 2394, la actora solicita, una vez transcurrido el Período de lactancia, una reducción de jornada para cuidado de hijos, solicitud que no resuelve directamente el Alcalde sino que eleva al Pleno lo que supuso darle publicidad y que fuera conocido por los habitantes de la localidad.

Sexto.- El 28 de marzo de 2012, el Ayuntamiento quiere probar un plan de ajuste para presentar en el Ministerio de Hacienda en el cual se propone, como único despido, el de la actora con el informe desfavorable del Secretario Interventor .el Ayuntamiento. Este plan no es aprobado con posterioridad m el pleno.

Séptimo. El 29 de marzo de 2012, con registro de entrada 10 884, la actora solicitó la documentación relativa al plan e estabilidad señalado en el párrafo anterior, junto con el Informe de intervención y la justificación económica de las medidas propuestas, petición reiterada el 23 de mayo de 2012 y no facilitada.

Octavo.- Con fecha 21 de junio de 2012 a la actora se le notifica carta de despido, con registro de salida del Ayuntamiento n° 1137, en la que se le comunica la extinción le su contrato con fecha de efectos cinco de julio de 2012, llegando la situación económica existente, en la que se dispone que en el departamento de urbanismo la financiación ha sido insuficiente y que los costes laborales del mismo fueron superiores a los ingresos obtenidos por la actividad. Noveno,- La actora presenta denuncia en la Inspección Provincial de Trabajo el 23 de julio de 2012, por discriminación por motivos políticos y por haber pedido un permiso de reducción de jornada, manifestando las irregularidades y el trato vejatorio sufrido, aportando diversos artículos surgidos en diversas publicaciones locales que parecen próximas al actual equipo de gobierno) en las que se reseña que la contratación de la actora responde al pago de favores políticos.

Décimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical,

Undécimo- Se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional, el cual finalizó con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por Dña. Marina frente al Ayuntamiento de Carnota, debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido con abono del salario dejado de percibir desde el despido hasta la readmisión y a abonarle la cantidad de 80,97 euros diarios en concepto de salario de tramitación devengados desde el 5 de julio de 2012 hasta el día de la fecha.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONCELLO DE CARNOTA (A CORUÑA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/11/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3/3/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda sobre despido contra el CONCELLO DE CARNOTA y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte demandada, en base al art. 193 b ) y c) de la L.J .S., solicitando revisión fáctica y denunciando como infringido el art. 53.4 E.T . en relación con la DA 20 º y art. 52 c ) y 51.1 E.T ., así como la jurisprudencia que entiende aplicable. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En primer lugar se solicita la revisión del hecho probado 2º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º, y la introducción de un nuevo hecho probado.

Nueva redacción del hecho probado 2º del siguiente tenor: 'La actora es contratada en el Ayuntamiento de Camota 10 de septiembre de 2007 hasta el 9 de septiembre de 2008 mediante un contrato por obra o servicio determinado con la categoría de administrativo de apoyo a la Alcaldía, un grupo 4 a efectos de cotización y una retribución mensual de 1.616 euros brutos fijando que la trabajadora desempeñará las funciones propias de su categoría profesional dentro del período de vigencia de su contratación. En fecha 10 de septiembre de 2008 se acuerda una prórroga de 12 meses hasta el 9 de septiembre de 2009 (a pesar de que formalmente el contrato que figura es el de obra o servicio determinado, en función de sus características parece referirse a un contrato eventual por circunstancias de la producción). En fecha 10 de septiembre de 2009 se acuerda una segunda prórroga de 12 meses de duración. El 1 de febrero de 2010 el Alcalde don Bartolomé , en calidad de Alcalde de Camota y en presencia del Secretario del Ayuntamiento acuerda modificar el contrato laboral de la trabajadora y cambiar su categoría de administrativa de apoyo a la Alcaldía a técnico jurídico urbanístico. El 9 de septiembre de 2010 se procede a su transformación en indefinido'.

Nueva redacción del hecho probado 5º del siguiente tenor: ' El 26 de agosto de 2011, con número de registro de entrada 2394, la actora solicita, una vez transcurrido el período de lactancia, una reducción de jornada para cuidado de hijos do 20% dentro de la jornada laboral semanal y a ejercer concentrando toda la reducción en los lunes, conforme a un nuevo horario de martes a viernes en jornadas completas. Esta solicitud fue resuelta por la Junta de Gobierno local el día 10 de septiembre de 2011.'.

Nueva redacción del hecho probado 6º del siguiente tenor: ' El 28 de marzo de 2012 el Ayuntamiento quiere aprobar un plan de ajuste para presentar en el Ministerio de Hacienda en el cual ser propone, entre otras medidas urgentes y extraordinarias de reducción de gastos, incremento de ingresos y reorganización administrativa, la eliminación de la plaza de asesoría jurídica en urbanismo, con informe desfavorable del Secretario Interventor del Ayuntamiento. El Secretario Interventor informa desfavorablemente el plan por ser las medidas que contiene claramente insuficientes para hacer frente al enorme impacto que iba a suponer el pago a los proveedores del Concello y la viabilidad del sistema financiero municipal, con indicación de que la cruda realidad y la carencia de liquidez del Concello impondrían otras muchas nuevas medidas que tendría que ser necesario adoptar. Este plan no es aprobado en el Pleno.

El día 12 de junio de 2012 el Pleno del Ayuntamiento aprobó un Plan de Ajuste que contempla una reducción de 865.842,75 € con respecto al presupuesto vigente en ese momento y que, entre otras medidas, contempla la reducción de las retribuciones a los cargos electos con dedicación exclusiva, la no contratación de socorristas, la no contratación de brígadistas o la no contratación de policías auxiliares, además reducciones en múltiples partidas. Por outro lado, o persoal laboral do Concello pasou de dun total de 146 traballadores en 2011 a 43 en 2012'

Nueva redacción del hecho probado 7º del siguiente tenor: ' El 21 de marzo de 2012, con registro de entrada número 884, la actora solicitó la documentación relativa al plan de estabilidad señalado en el párrafo anterior, junto con el informe de intervención y la justificación económica de las medidas propuestas, petición reiterada el 23 de mayo de 2012. Dicha documentación le fue facilitada por el Concello el día 30 de mayo de 2012.'.

Nueva redacción del hecho probado 8º del siguiente tenor: 'Con fecha 21 de junio de 2012 a la actora se le notifica carta de despido con registro de salida del Ayuntamiento número 1137, en la que se comunica la extinción de su contrato con fecha de efectos 5 de julio de 2012. Que en la carta recibida literalmene se dice:

Por medio da presente poño no seu coñecemento que este Concello acordou resolver o seu contrato de traballo e extinguir a súa relación laboral connosco, decisión que terá efectos o vindeiro día 5 de xullo de 2012.

Esta decisión ven imposta pola situación gravemente deficitaria e de insuficiencia de recursos pola que atravesa o Concello, motivada por unha moi importante disminución dos ingresos da facenda local, por todos os conceptos, orixinada pola contracción da actívidade económica e a aplicación das distintas medidas de contención do gasto público e loita contra o déficit público.

Ao peche do exercicio económico do ano 2011, a liquidación do orzamento reflicte un resultado negativo deficitario de - 1.140.672,99 €., produto da existencia dunha débeda total de 2.565.063,94 e duns ingresos que únicamente ascenderon a 1.091.997,74 €.

Por outro lado, durante o último exercicio, o financiamento dos servizos públicos do departamento de urbanismo, ao que vostede está adscrita como Técnico Xurídico, resulta claramente insuficiente, toda vez que os cusios laboráis dése departamento (91.416,42 €), foron significativamente superiores aos ingresos obtidos pola actívidade dése dependencia (62.497,99 €).

A persistente insuficiencia de recursos do Concello para facer fronte as súas obrigas e ao financiamento dos servizos públicos autoriza a adopción desta decisión, de conformidade co disposto na disposición adicional vixésima do Estatuto dos Traballadores (RDLex 1/1995 de 24 de marzo), na redacción dada polo Real Decreto Lei 3/2012 de 3 de febreiro.

En consecuencia, dando cumprimento ao disposto no artigo 53 do Estatuto dos Traballadores, infórmolle que ponemos á súa disposición o importe da indemnización legal por despedimento obxectivo por causas económicas que, calculada con efectos ao día 5 de xullo de 2012, ascende á cantidade de SETE MIL OITOCENTOS CINCUENTA E OITO EUROS CON CINCUENTA E SEIS CÉNTIMOS (7.858,56 €), agás erro no cálculo.

Esta cantidade, así como a liquidación de haberes pendentes, faráselle efectiva no momento do cese na súa prestación laboral mediante o seu ingreso na conta na que percibe o seu salario.

Esta notificación observa o preaviso legal de 15 días establecido no citado artigo 53 do Estatuto dos Traballadores, tempo durante o cal vostede ten dereito, sen míngua da súa retribución, a unha licenza de seis horas semanais aos efectos sinalados no antedito precepto.

Esta corporación lamenta esta medida e agradécelle sinceiramente os servizos prestados a este Concello.

Prégolle se sirva acusar recibo da entrega desta carta, aos únicos efectos da súa constancia. Igualmente notifícarase á representación legal dos traballadores'.

Nueva redacción del hecho probado 9º del siguiente tenor: ' La Inspección de trabajo emite informe el día 28 de enero de 2013, en relación a la denuncia presentada por la demandante, en el que concluye que no se puede determinar que haya habido una situación de acoso hacia la trabajadora más allá del hecho de la existencia de posibles rivalidades políticas y de que cuando la trabajadora solicitó la reducción de jornada en vez de resolverlo directamente el Alcalde lo elevó al pleno, aunque tampoco se ha podido establecer si se le dio publicidad indebida a la solicitud realizada por la trabajadora.'.

Introducción de un nuevo hecho probado, que constaría como décimo, del siguiente tenor: ' El Concello de Camota presenta una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos.

Así, al cierre del ejercicio 2011, presenta un remanente líquido de tesorería negativo de -1.140.672,99 €, que resulta de la existencia de una deuda por acreedores pendientes de pago a 31 de diciembre de 2011 que asciende a 2.565.063,94 €, siendo los derechos de reconocidos pendientes de cobro correspondientes al presupuestos de ingresos y operaciones no presupuestarias de esa anualidad, fijados en 1.091.997,74 €.

El remanente negativo de tesorería representa el 42,33 % del ingreso por capítulos corrientes producido en 2011, que totalizó 2.694.526,51 €. Para 2012, el gasto previsto por capítulos ascende a 3.288.525,56 €. Asimismo el Concello tiene contraída una deuda financiera total a largo plazo de 1.955.695,64 €, y en 2012 viene obligada a pagar 181.000 euros de amortización de capital, suma que incrementa el gasto corriente.'.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la L.J .S., según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegadaque demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la L.J .S., apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, y debe indicarse una redacción alternativa al hecho probado que se pretende modificar.

No tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79 ] , el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [ STCT 6 jun.79 ], certificado de la alcadía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [ STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [ STCT 11 dic.79 ] , declaración jurada, [ STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [ STCT 14 dic.79 ], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [ STCT 29 sep. 79], libro matrícula [ STCT 26 sep.79 ] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [ STCT 18 nov. 80 ]. La fotografía ( S.T.S.J. Galicia 21-9-12 ).

2 °) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ).

4º) De los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d)Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Pues bien, se rechaza la modificación del hecho probado 2º habida cuenta de que en el referido hecho se expone de manera suficiente las vicisitudes de la contratación de la actora, la antigüedad, categoría y salario consta en el hecho probado 1º y la contratación laboral indefinida en el hecho probado 2º, lo que es suficiente para resolver el sede social. Igualmente se rechaza la modificación del hecho probado 5º pues es intrascendente el órgano que resuelve la solicitud de la actora y se pretende quitar de su redacción lo referente a la publicidad del acuerdo. La modificación del hecho probado 6º se rechaza puesto que no se especifica de forma concreta, en los casi veinte folios en que se fundamenta, a cuál de ellos se refiere, puesto que realiza la recurrente un resumen valorativo y no totalmente literal. Se rechaza la modificación del hecho probado 7º puesto que del folio 29 de autos no se deduce la entrega efectiva a la actora del Plan de ajuste sino, simplemente, un oficio del Alcalde acordando su remisión a la actora, lo que no acredita que se le haya facilitado. Igualmente, se rechaza la modificación del hecho probado 8º, que consiste en la redacción de la carta de cese, puesto que no introduce ningún hecho con consecuencia jurídica, la carta de despido no es documento que pueda modificar los HDP y, además, en el FJ 2º, in fine, de la sentencia recurrida, se da la carta por introducida a través de la técnica de la reproducida. La modificación del hecho probado 9º también se rechaza habida cuenta de que se fundamenta en documento inhábil, informe de inspección. Igualmente, se rechaza la adición de un nuevo hecho probado puesto que el informe en que se fundamenta ya ha sido valorado por la Magistrada de instancia.

TERCERO.- Seguidamente, el recurrente entiende infringido el art. 53.4 E.T . en relación con la DA 20 º y art. 52 c ) y 51.1 E.T ., así como la jurisprudencia que entiende aplicable.

La actora, en la demanda, solicita la nulidad del cese por discriminación por motivos políticos y por causa de haber solicitado permiso por reducción de jornada por cuidado de hijos. Subsidiariamente, solicita la improcedencia. La sentencia recurrida estima probada la contratación indefinida de la actora desde septiembre de 2010 y antigüedad desde el día 10-9-07. El día 24-10- 10 la actora se encuentra de baja por maternidad. Se solicitó una reducción de jornada el día 26-8-11 que es resuelta favorablemente, al igual que otra anterior. Se produce el cese de la actora por carta de fecha 21-6-12, con efectividad de 5-7-12, alegando la situación económica existente (folio 2º prueba actora) en base al certificado del Tesorero del Concello, que no estima suficiente la Magistrada de instancia. Por tanto, el cese de la actora se produce en periodo de reducción de jornada por cuidado de hijo, por lo que es necesario averiguar, en primer lugar, si el cese acordado tiene virtualidad suficiente y base sólida para la extinción contractual de la actora, puesto que si no es así, el cese deberá ser considerado nulo sin más consideraciones ni análisis de otros motivos.

En efecto, en este sentido, la S.T.S. de 25-1-13 (rec. 1144/2012 ) indica que, en cuanto al fondo del asunto, se denuncia la infracción del art. 55.5, b) del ET , en relación con el art. 14 CE . La Sala estima que la doctrina correcta es la plasmada en la sentencia de contraste, por aplicación incondicionada del precepto citado, pues en él se recoge el supuesto contemplado, en el mismo plano previsto para el caso de la trabajadora embarazada, siéndolo por tanto aplicable la misma interpretación fijada para estos casos por nuestra doctrina unificada, establecida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de abril y 6 de mayo de 2009 ( Rcud. 2428/08 y 2063/08 ), doctrina constitucional que esta última sentencia resume así:

'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por eljavascript:Redirection ('LE0000019668_20110927.HTML - I196'); art. 39 CE ].

b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 [con la redacción que más arriba se ha reproducido] se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» [en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados], por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre ».

CUARTO.- De la relación fáctica inalterada no se deducen las condiciones necesarias para la válida extinción contractual de la actora puesto que, valorando la juzgadora las pruebas practicadas, que incluye no sólo prueba documental, sino también interrogatorio y testifical, llega a la conclusión de que no se ha acreditado suficientemente la causa económica puesto que no es suficiente el simple certificado del Tesorero del Concello y no existe ningún otro informe o estudio económico o contable, por lo que la Sala no tiene otra solución más que confirmar que, al no haber acreditado el recurrente la causa del cese, el mismo debe ser declarado como nulo, como se ha realizado en la sentencia recurrida, pues el cese se produce cuando se encuentra la actora disfrutando del permiso por cuidado de hijos.

QUINTO.- Aprovecha la actora la impugnación del recurso de suplicación para, al amparo del art. 197 L.J .S., solicitar la revisión del hecho probado 1º, a efectos de incrementar el salario regulador.

El citado artículo indica que, en los escritos de impugnación, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior. La sala estima que el trámite adecuado para la rectificación del hecho probado 1º hubiera sido el correspondiente recurso de suplicación de la parte actora.

La S.T.S. de 15-10-13 , analizando el contenido del art. 197 L.J .S., indica que La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada. En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala concurre además la circunstancia de que el impugnante del recurso fue condenado en la sentencia de instancia, por lo que estaba legitimado para interponer recurso de suplicación, habiendo formulado en el escrito de impugnación las peticiones que, en su caso, hubiera podido plantear en el recurso.No empece tal conclusión lo establecido en el art. 461.1 LEC . Tal precepto dispone que: 'Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'. En efecto, en primer lugar, la redacción de dicho precepto difiere notablemente de la del art. 197.1 L.J .S., ya que explícitamente contempla la posibilidad de que en el escrito de impugnación se realice impugnación de la resolución apelada en lo que le resulta desfavorable. En segundo lugar, la naturaleza del recurso de suplicación es diferente de la del de apelación, ya que es un recurso extraordinario, semejante al de casación, tal y como se ha puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, reflejándose asimismo en la actual L.J.S. que parte de este carácter al establecer normas comunes para el recurso de casación y el de suplicación.Seguidamente, se fija en el fallo la doctrina jurisprudencial declarando que:

a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el art. 196 L.J .S . .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.

Por tanto, no se accede a la rectificación del hecho probado 1º puesto que la sentencia recurrida analizaba extensamente, sean o no correctas sus conclusiones, cuál era el correspondiente salario regulador en el FJ 4º, por lo que, si la parte se sentía perjudicada, puesto que los salarios dejados de percibir se fijaban en 80,73 €/día, lo que correspondía era el recurso de suplicación. Ello no sucedió y, en trámite de impugnación, se intenta alterar el salario, cuando ni la entidad recurrente pretende modificar el mismo en el tan repetido hecho probado 1º.

SEXTO.- A la misma conclusión desestimatoria se debe llegar en cuanto a la petición de indemnización adicional por daños y perjuicios derivados de conducta discriminatoria puesto que, solicitada en instancia, no se resolvió nada en sentencia, por lo que hubiera procedido el trámite previsto en el art. 267.5 LOPJ a efectos de completar la resolución con el pronunciamiento omitido o, en su caso, la petición en el correspondiente recurso de suplicación a través del apartado a) del art. 193 L.J .S. por incongruencia omisiva.

SEPTIMO.- Por todo lo cual, lo que procede es confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE CARNOTA contra la sentencia de fecha 22-7-13, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en proceso sobre despido, promovido por Marina contra el recurrente, y confirmamos la sentencia de instancia.

Se imponen las costas del recurso de suplicación de la entidad demandada a la recurrente, que comprenden el abono de los honorarios de letrado impugnante de su recurso y que se fijan en la cantidad de 200 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.