Sentencia SOCIAL Nº 1555/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 993/2017
Recursos de Suplicación - 000993/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
En València, a once de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1555/2018
En el Recurso de Suplicación - 000993/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 08-06-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000624/2014, seguidos sobre invalidez,
a instancia de D. Serafin defendido por el Letrado D. Manuel Plaza Teva, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR
(Letrado D. Antonio Miguel Fernandez Molto), PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES JOFRINSA S.L. y
HIDROTECNIA SAN NICOLAS S.L. (ADMON CONCURSAL Víctor ), y en los que es recurrente D. Serafin
, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Serafin contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; la entidad IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 171; la mercantil PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES JOFRINSA S.L.; la mercantil HIDROTECNIA SAN NICOLAS S.L. y su ADMINISTRADOR CONCURSAL Víctor , debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1-.

El demandante, nacido el NUM000 -1951, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual del actor es la de encargado de obra civil. 2.- En fecha 09-09-2013 el actor sufrió un accidente laboral al resbalar mientras cargaba un generador en el furgón y caerle éste sobre el hombro derecho, tirándole de espaldas, iniciando en fecha 04-11-2013 situación de IT, en la que permaneció hasta que fue dado de alta por la Mutua en fecha 09-04-2014, reincorporándose el trabajador a su actividad laboral en la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES JOFRINSA, S.L., para la que prestaba servicios cuando sufrió el accidente de trabajo, y que tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur. 3.- Iniciado expediente para la calificación de la incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica en fecha 16- 05-2014 y dictamen propuesta en fecha 20-05-2014, en el que se definía el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura de vértebra D-10. Degeneración vertebro discal difusa con fractura antigua de D-12.

Artrosis acromioclavicular con rotura completa del supraespinoso, parcial del subescapular y tendinosis del infraespinoso', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'Dorsalgia residual en sobrecargas sin limitación movilidad dorsal por Fx vertebral D10 con pérdida de altura inferior al 50%. Movilidad del hombro derecho escasamente afectada con pérdida de 5º finales de abducción y antepulsión y dolor en rotaciones externas', y se proponía la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes 'baremo 71 Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50% (990 euros)'.

En fecha 21-05-2014 el Director Provincial del INSS de Alicante dictó Resolución confirmando la propuesta formulada. 4.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 23-05-2014, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez, de 990 euros (baremo 071: 990 euros), declarando responsable de su pago a la Mutua Ibermutuamur. Contra la citada resolución se interpuso por el trabajador reclamación previa en fecha 03-07-2014, que fue desestimada por resolución de fecha de salida 21-07-2014. El día 10-07-2014 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- Como consecuencia del accidente de trabajo acaecido en 2013 el actor sufrió, por lo que aquí interesa, contusión en espalda con fractura de D10 de aspecto agudo- subagudo, degeneración vertebro discal difusa, artrosis acromioclavicular con rotura completa del SPE con retracción del mismo, probable rotura parcial del subescapular y tendinosis del infraespinoso en hombro derecho, por las que acudió veinticinco días después del accidente a los servicios médicos de la mutua demandada (el 01-10-2013), recibiendo tratamiento médico Ortopédico y fisioterápico por parte de la misma, con buena evolución, tras lo cual se emitió el alta médica en fecha 09-04-2014, quedándole como secuelas fractura vertebral D10 con pérdida de altura inferior al 50% (D12, existente con anterioridad, igual crónica), que provoca dorsalgia residual en sobrecargas sin limitación movilidad dorsal, déficit de movilidad del hombro derecho de 5º en abducción y antepulsión y dolor en rotaciones externas, conservando fuerza y buena funcionalidad, presentando asimismo buena funcionalidad de su columna dorso-lumbar. 6.- En el año 1995 el actor sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa HIDROTECNIA SAN NICOLAS, S.L., derivándose el siguiente cuadro clínico residual: fractura de maléolo peroneo derecho con luxación periastragalina (tobillo derecho), así como fractura acuñamiento doceava vértebra dorsal, definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales: algias en tobillo derecho a la marcha por terreno irregular, por lo que se declaró al trabajador afecto de unas lesiones permanentes no invalidantes, baremo 90. En el momento de emisión del informe de valoración médica de fecha 16-05-2014 el trabajador presentaba marcha autónoma estable sin necesidad de ayudas externas, y limitación en la movilidad residual del tobillo derecho en torno al 50% en flexoextensión, sin que se aprecien tumefacciones. 7.- El actor, tras el accidente del año 1995 volvió a desempeñar servicios para la empresa HIDROTECNIA SAN NICOLAS, S.L. permaneciendo en la misma, salvo algunos periodos de breve interrupción, en que fue perceptor de la prestación por desempleo, hasta el año 2012. En fecha 16-05-2011 inició su relación laboral con la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., en la que permaneció hasta el 12-09-2014, fecha a partir de la cual pasó a percibir la prestación por desempleo.

8.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial solicitada asciende a 1.764,75 euros mensuales.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Serafin , no impugnandose por las restantes partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo, aunque se numera como primero, que se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), denunciando 'infracción por no aplicación de lo establecido en el art.137.1.b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por R.D. Legislativo 1/94 de 20 de junio, en relación con el núm.3 del art.135 y núm.1 del art.136 de la Ley General de la _Seguridad Social de 1974 , vigente en tanto no se desarrolle reglamentariamente la anterior'. Argumenta en síntesis que atendiendo a la profesión habitual del actor y a las dolencias que el mismo sufre, debió darse lugar a la prestación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual pretendida.

2. Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia impugnada destacamos: A) El demandante, nacido el NUM000 -1951, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual del actor es la de encargado de obra civil. B) En fecha 09-09-2013 el actor sufrió un accidente laboral al resbalar mientras cargaba un generador en el furgón y caerle éste sobre el hombro derecho, tirándole de espaldas, iniciando en fecha 04-11-2013 situación de IT, en la que permaneció hasta que fue dado de alta por la Mutua en fecha 09-04-2014, reincorporándose el trabajador a su actividad laboral en la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES JOFRINSA, S.L., para la que prestaba servicios cuando sufrió el accidente de trabajo, y que tenía asegurado el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur. Iniciado expediente para la calificación de la incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica en fecha 16-05-2014 y dictamen propuesta en fecha 20-05-2014, en el que se definía el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura de vértebra D-10.

Degeneración vertebro discal difusa con fractura antigua de D-12. Artrosis acromioclavicular con rotura completa del supraespinoso, parcial del subescapular y tendinosis del infraespinoso', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'Dorsalgia residual en sobrecargas sin limitación movilidad dorsal por Fx vertebral D10 con pérdida de altura inferior al 50%. Movilidad del hombro derecho escasamente afectada con pérdida de 5º finales de abducción y antepulsión y dolor en rotaciones externas', y se proponía la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes 'baremo 71 Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50% (990 euros)'. En fecha 21-05-2014 el Director Provincial del INSS de Alicante dictó Resolución confirmando la propuesta formulada. La Entidad Gestora, por resolución de fecha 23-05-2014, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez, de 990 euros (baremo 071: 990 euros), declarando responsable de su pago a la Mutua Ibermutuamur. C) Como consecuencia del accidente de trabajo acaecido en 2013 el actor sufrió contusión en espalda con fractura de D10 de aspecto agudo-subagudo, degeneración vertebro discal difusa, artrosis acromioclavicular con rotura completa del SPE con retracción del mismo, probable rotura parcial del subescapular y tendinosis del infraespinoso en hombro derecho, por las que acudió veinticinco días después del accidente a los servicios médicos de la mutua demandada (el 01-10-2013), recibiendo tratamiento médico Ortopédico y fisioterápico por parte de la misma, con buena evolución, tras lo cual se emitió el alta médica en fecha 09-04-2014, quedándole como secuelas fractura vertebral D10 con pérdida de altura inferior al 50% (D12, existente con anterioridad, igual crónica), que provoca dorsalgia residual en sobrecargas sin limitación movilidad dorsal, déficit de movilidad del hombro derecho de 5º en abducción y antepulsión y dolor en rotaciones externas, conservando fuerza y buena funcionalidad, presentando asimismo buena funcionalidad de su columna dorso-lumbar. En el momento de emisión del informe de valoración médica de fecha 16-05-2014 el trabajador presentaba marcha autónoma estable sin necesidad de ayudas externas, y limitación en la movilidad residual del tobillo derecho en torno al 50% en flexoextensión, sin que se aprecien tumefacciones. D) En el año 1995 el actor sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa HIDROTECNIA SAN NICOLAS, S.L., derivándose el siguiente cuadro clínico residual: fractura de maléolo peroneo derecho con luxación periastragalina (tobillo derecho), así como fractura acuñamiento doceava vértebra dorsal, definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales: algias en tobillo derecho a la marcha por terreno irregular, por lo que se declaró al trabajador afecto de unas lesiones permanentes no invalidantes, baremo 90. El actor, tras el accidente del año 1995 volvió a desempeñar servicios para la empresa HIDROTECNIA SAN NICOLAS, S.L. permaneciendo en la misma, salvo algunos periodos de breve interrupción, en que fue perceptor de la prestación por desempleo, hasta el año 2012. En fecha 16-05-2011 inició su relación laboral con la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., en la que permaneció hasta el 12-09-2014, fecha a partir de la cual pasó a percibir la prestación por desempleo.

3. Con los antecedentes indicados, entendemos tal y como ha señalado la sentencia de instancia de instancia que habiendo quedado acreditado que el demandante conserva prácticamente toda la movilidad y fuerza en el hombro derecho, salvo escasos 5º de déficit en la abducción y antepulsión, afirmación que además viene corroborada por el hecho de que, tras el alta médica de 09-04-2014 se reincorporó a su actividad laboral en la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES, S.L., en la que permaneció hasta que cesó su relación laboral en fecha 12-09-2014, sin que conste que durante esos cinco meses presentara algún tipo de limitación o precisara de algún tipo de asistencia médica, deberemos concluir con que las dolencias residuales del actor no afectan sensiblemente -por el momento- a la realización de las tareas propias de su profesión habitual, pues, tal y como se indica con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia '...no presenta algún tipo de limitación de la que pueda inferirse que esté imposibilitado en un porcentaje superior al 33% para el desempeño de su profesión habitual, pues por más que se refiera en la demanda y en el informe pericial de parte que la actividad profesional del actor se realiza en zonas de terreno irregular, así como en zanjas a las que debe bajar, lo cierto es que tras el accidente del año 1995 el trabajador ha venido desempeñando su profesión habitual con normalidad, hasta que ha cesado en la misma, pasando a ser perceptor de la prestación por desempleo en septiembre de 2014, sin que conste que haya referido dificultad, molestia o limitación alguna durante todos esos años, ni tampoco tras el alta por el accidente de trabajo sufrido en el año 2013, que se produjo en abril de 2014, y por tanto en fechas cercanas a la RNM en que el demandante basa sus alegaciones, pese a lo cual el actor se reincorporó con normalidad a su puesto de trabajo y permaneció en el mismo hasta que cesó la relación laboral en septiembre de ese año...'.

4. En conclusión, el actor, ahora recurrente, no presenta limitaciones funcionales graves en relación con su profesión habitual -respecto de la que ni siquiera se ha intentado introducir por vía de la revisión fáctica, alguna característica de la que pudiera deducirse el porcentaje de disminución del rendimiento normal del 33%- por lo que no apreciamos no hallemos en el supuesto del artículo 137.3 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social de1994 , en su redacción originaria que define la incapacidad permanente parcial pretendida, como 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', precepto que deberemos seguir teniendo en cuenta de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse dictado las disposiciones reglamentarias a que se remite el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en su actual redacción, hoy artículo 194.3 del TR de la LGSS de 2015 ex Disposición transitoria 26ª, y todo ello pese a lo defectuoso de la censura jurídica efectuada.



SEGUNDO.- Corolario de todo lo razonado será la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Elche el día ocho de junio de dos mil dieciséis en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274, y las empresas PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES JOFRINSA S.L. y HIDROTECNIA SAN NICOLAS S.L. y su ADMINISTRADOR CONCURSAL don Víctor y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0993 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a quince de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.