Sentencia SOCIAL Nº 1555/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 878/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01555/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0002866
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000878 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 485/2019
RECURRENTE/S D/ña Vidal
ABOGADO/A: MARTA COSIO NAVA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 1555/2020
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 878/2020, formalizado por la Letrada Dª Marta Cosío Nava, en nombre
y representación de D. Vidal , contra la sentencia número 116/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4
de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 485/2019, seguido a instancia del citado

recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la
Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Vidal presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 116/2020, de fecha cuatro de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Vidal , con D. N. I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1971, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Oficial de primera albañil.

2º.- A instancias del actor se inició expediente de incapacidad permanente y tramitado el correspondiente expediente se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 12 de abril de 2019, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29 de marzo de 2019, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución con fecha 23 de mayo de 2019.

3º.- El demandante padece: STC bilateral intervenido Escoliosis I con artrosis facetaria. Protrusiones discales cervicales de predominio en C6C7 pequeñas HD T12 11 l1l2 con protusiones l3l5 Condropatia rotuliana moderada en rodilla I. A la exploración presenta: 'A la exploración estática vertebral conservada. Sch5ber de 14 cm con DDS de unos 25 cm. Marcha independiente, sin claudicación. P/T sin alteraciones, No obtengo ROTs patelares (mala relajacion?), aquileos simétricos con M. radiculares negativas y fuerza distal que impresiona de conservada bilateral en MMII. Fabére negativo bilateral. Rodillas no deformadas, sin derrame. Cepillo no positivo y leves crujidos a la flexoextension sin inestabilidad ni signos de meniscopatia. BA de ambas rodillas conservado. BAA cervical : flexion conservada con limitacion de últimos grados de rotaciones y extension cercical. ROTs simetricos apagados en MMSS. Abduccion activa de hombros conservada. Limitación de últimos 10-20 arcos de flexoextension en muñeca D. BA de muñeca I conservado. Realiza pinza, oposicion y puño bilateral. Cicatrices en ambas palmas de muñecas. Prensa bilateral 5-/5.' 4º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 1517,95 euros mensuales y la fecha de efectos es la de cese en el trabajo, según conformidad de las partes.

5º.- La empresa Construcciones AURELIO ALVAREZ SL tiene suscrito con la empresa RIO CONSULTORES SL contrato de prestación de servicios por el cual la primera entidad encomienda a la segunda la realización de todas las gestiones dentro del ámbito, laboral, fiscal contable y mercantil.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda formulada por don Vidal contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Vidal formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de julio de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, albañil de profesión, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 1.517,95 euros.

Segundo.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, con el fin de que se complete el cuadro clínico residual que aparece recogido en el ordinal tercero, que debería quedar redactado en los siguientes términos: 'El demandante padece: STC bilateral intervenido, discartrosis cervical desde C3 hasta C7 con protrusiones posteriores más prominente en C6-C7 produciendo pequeña compresión medular; dorsartrosis; hernia discal lumbar L5-Sl; protrusiones discales lumbares L3-L4 y L4-L5; hernia discal D11-D12 posteromedial; gonalgia bilateral por condropatía bilateral'.

Apoya su pretensión revisora en el informe pericial y en diversas pruebas de imagen (RNM de columna del año 2018) y ante ello conviene recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

De suerte que en el caso de dictámenes médicos contradictorios o divergentes debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido, y éste no es el caso.

En el informe médico de síntesis, que es el acogido en la instancia, según se deduce de los autos y expresamente se significa en el segundo fundamento de derecho, ya se recogen los resultados de las pruebas de imagen de los tres segmentos de la columna realizadas al actor tanto en la Clínica Toreno como en el Hospital de Cangas durante el año 2018; significándose tanto en unas como en otras la ausencia de signos mielopáticos, en concreto y por lo que atañe a la protrusión C6-C7, que también aparece mencionada en el hecho que se trata de rectificar, aparece valorada por el COT de Cangas en el sentido de que 'dada su escasa magnitud, no envió a NRC porque no cumple criterios quirúrgicos; se emite informe para AP y se indica rehabilitación'. Se trata en suma de unas patologías alegadas, valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance, lo que determina que con más sentido haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión que se denuncian en el motivo.

Tercero.- Denuncia la Letrada recurrente, en el segundo de los motivos del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera la recurrente que las patologías que presenta su patrocinado, todas ellas crónicas e irreversibles, le incapacitan para seguir desarrollando la profesión pues debe evitar sobrecargas de la columna cervical, dorsal, lumbar y de ambas rodillas, que son los órganos afectados y sin embargo estamos hablando de una profesión de estricto significado físico, exigente donde las haya y en la que debe realizar una continua actividad en bipedestación, manipular cargas, agacharse, subirse a andamios, utilizar escaleras de mano, etc., tareas para las que se halla totalmente incapacitado.

Según el hecho probado tercero de la resolución de Instancia y al que hay que atenerse, al no haber prosperado la revisión fáctica amarada en la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S., la situación patológica que padece el demandante se concreta, como dolencias más significativas, en: STC bilateral intervenido. Escoliosis I con artrosis facetaria. Protrusiones discales cervicales de predominio en C6-C7; pequeñas HD T12-L1, L1-L2 con protrusiones L3-L5 Condropatia rotuliana moderada en rodilla.

El grado total para la profesión habitual de la incapacidad permanente es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.4 de la LGSS, que se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción en virtud de lo establecido en la Disp. Transt. 26ª de aquel cuerpo legal). La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exigen un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si el actor se ve afectado en el desempeño de su profesión habitual de labrador por las dolencias que le han sido reconocidas; y, a este respecto, es necesario recordar, en relación con dolencias osteoarticulares, que es un criterio bien consolidado, aquel que entiende que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan. En este sentido la jurisprudencia ha señalado que las hernias implican un menoscabo para trabajos de actividad física, no así para trabajos livianos y sedentarios ( SSTS de 27 de octubre de 1983, 31 de enero de 1984, 12 de junio de 1986), insistiendo en que si la exploración neurológica denota signos de irritación de las raíces L4-L5, las dolencias han de impedir el trabajo de albañil que era la profesión del demandante, pero no aparecen impedidas todas las profesiones posibles ( STS de 28 de mayo de 1986).

En el presente caso la limitación funcional que se describe no es importante; lo es sólo en atención al dolor que carece de prueba objetiva [quejas de poliartralgias antiguas a nivel cervical, lumbar y miembros inferiores], pues el resto de los signos evidencian un carácter incipiente, discreto o a lo sumo moderado. Se trata de una patología degenerativa que afecta, en primer lugar al segmento cervical del raquis, nivel en el que se aprecian incipientes cambios degenerativos en los espacios intervertebrales C2-C3 hasta C6-C7, más evolucionados a este nivel, espacio en el que se aprecia una pequeña protrusión discal con presencia de un complejo disco- osteofitario, pero sin que ello se traduzca en radiculopatias ni otros signos mielopáticos, conservando un canal raquídeo y unos agujeros de conjunción de dimensiones normales. También se desenvuelve dentro de los linderos de la normalidad la movilidad del raquis cervical, bien que no se completa en los últimos grados en los movimientos extensión del cuello y a la lateralidad; lo mismo cabe afirmar respecto del balance articular y muscular de hombros y brazos, completo dentro del arco útil de movilidad o de las manos que se encuentran útiles -realiza piña, puño y oposición bilateral, con fuerza conservada (-5/5)- de forma que, siquiera cuando se puedan plantear agudizaciones de tal sintomatología, motivadoras de incapacidad temporal, es lo cierto que, en la situación actual, dicho cuadro tal como pone de relieve el informe del Servicio de traumatología de Cangas al que más arriba se ha hecho merito no resulta justificador de una incapacidad permanente.

También se aprecian alteraciones degenerativas en el segmento lumbar, en el contexto de importantes signos difusos de espondiloartrosis. En RM 2019 se objetivaron unos cuerpos vertebrales de altura, tamaño y morfología conservadas, con presencia de una pequeña HD en la charnela lumbosacra sin repercusión sobre las dimensiones del canal y protrusiones en los espacios L3 a L5, y una pequeña hernia discal en D11-D12 si extensión a foramen ni compromiso medular o radicular. En suma no se observan ni constatan contracturas, radiculopatías o compromiso neuropático sobre los elementos intracanalares de ningún tipo, de modo que el canal raquídeo y los agujeros de conjunción presentan unas dimensiones normales; lo que permite concluir que no estamos en presencia de un cuadro grave pues aunque se pudiera hablar de una cierta generalización, el resto de los signos evidencian un carácter discreto o a lo sumo moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación importante en la movilidad del segmento de la columna lumbar, que se mueve dentro de los parámetros de la normalidad, las maniobras de estiramiento radicular son negativas en ambos miembros inferiores, y los rots se encuentran presentes y simétricos: en definitiva, no se aprecia restricción funcional reseñable en el mencionado segmento del raquis y, en cualquier caso, no se aprecian puntos dolorosos, radiculopatías u otros signos aparentes de discopatias compresivas, ni trasciende a la extremidades inferiores.

En las expresadas extremidades inferiores, aunque consta un diagnóstico de condropatía, las rodillas se encuentran secas y estables y, en general, presentan buen tropismo y sensibilidad, su balance muscular y articular se mueve dentro de las lindes de la normalidad, realiza marcha autónoma sin claudicaciones, hace punteras-talones y apoyo monopodal, los movimientos de caderas y tobillos los realiza sin repercusión funcional y tampoco se objetivan atrofias musculares, edemas u otras alteraciones objetivas, por ello no se aprecia concurra la incapacidad permanente, siquiera para su profesión habitual de albañil.

A la vista de los padecimientos descritos, hay que concluir que no resulta contraria a derecho la resolución que se recurre, pues, aquellas dolencias, en su estado evolutivo actual, no determinan una limitación importante para los actos de su vida laboral y de hecho no le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión de operario de la construcción, pues bien que se trata de una profesión de estricto significado físico que se define por la exigencia de esfuerzos en tal sentido y la ejecución de las tareas que conforman su profesiograma laboral requieren la adopción de posturas forzadas y la realización de movimientos de dorsiflexion y pueden resultar, en algún sentido, afectadas por las restricciones que se derivan del estado físico del demandante, pero ello no lo es hasta el punto de comportar una merma apreciable en el que puede ser su rendimiento habitual, como acredita el hecho de que con posterioridad a aquellos diagnósticos haya venido desarrollando el que era su trabajo habitual, lo que se entiende, sin perjuicio, de que la recidiva de los procesos de cervicalgia aguda puedan ser atendidos a través del mecanismo de la incapacidad temporal.

Por tanto, examinado el cuadro descrito y confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 137.4 LGSS para estimar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, ya que el dolor lumbar ni es generalizado ni es permanente, de modo que, en la actualidad, le permite llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con las exigencias de eficacia y rendimiento requeridas.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Vidal contra la sentencia de 4 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Oviedo en los autos núm. 485/2019, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.