Sentencia Social Nº 1556/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1218/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1218/2014

RECURSO SUPLICACION - 001218/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1556/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001218/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos 001067/2012, seguidos sobre Despido con vulneración de los derechos fundamentales, a instancia de Bárbara , Alfonso y Herencia Yacente de Cesareo , asistidos por el Letrado D. José Luis Pérez Pérez contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL y AYUNTAMENT DE ONIL, asistido por el Letrado D. Cristobal Sirera Conca y en los que es recurrente Bárbara Alfonso y herencia yacente de Cesareo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda planteada por Dª Bárbara y D. Alfonso , deboabsolver y absuelvo de la misma al Excmo Ayuntamiento de Onil.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO: D. Cesareo , con DNI nº NUM000 , prestóservicios para el Excmo Ayuntamiento de Onildesde el 12/05/03, con salario día de 52,10 €, teniendo reconocida la condición de trabajador indefinido no fijo por la demandada. SEGUNDO: El Sr Alfonso suscribió con la Administración demandada cinco contratos- el 3/10/01, 2/01/02, 7/10/02, 22/04/03 y12/05/03, todos ellos con la categoría de peón de obras y servicios, y esa es la categoría que se le reconocíaen las nóminas aligual que la antigüedad de 12/05/03(Expediente administrativo) . TERCERO: El Sr. Alfonso trabajó inicialmente en la brigada de obras, y venía desempeñando su trabajo en funciones de oficial encargado del cementerio municipal desde 2.008, con la ayuda puntual del Sr. Pedro , peón de obras y servicios que lo sustituyó en sus tareasen ese centro de trabajo al tiempo de su cese el 7/10/12 ( expediente administrativo, doc. 4 actora y testifical Sr. Pedro ). CUARTO: El 6/07/12 la Intervención municipal del Ayuntamiento demandado informó que su situación económica financiera obligaba a adoptar medidas estructurales que permitieran garantizar el Plan de Ajuste aprobado por el Ayuntamiento y autorizado por el Ministerio de Hacienda. El equipo de gobierno municipal estimó la procedencia de reestructurarla plantilla, poniendo en marcha, un expediente de ordenación de recursos humanos ( PORH) lo que tuvo lugar el 6/07/12. En dicho plan se acordó, entre otras, la amortización de la plaza de oficial de cementerio que ocupaba el Sr. Alfonso . En el Plan se establecía la amortización de ese puesto, al igual que dos de peón, por entender que la Brigada Municipal podía cubrir todas las necesidades, incluido el cementerio, con seis efectivos. El Plan se aprobó el 27/09/12 por el Pleno Municipal previos los trámites correspondientes, y se publicó en el BOP el 3/10/12. El Acuerdo está impugnado por CCOO-PV ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Valencia ( expediente administrativo y doc. 6 actora). QUINTO: El 3/10/12 se dictó resolución por la Alcaldía acordando la extinción de la relación laboral del Sr. Alfonso con efectos del 7/10/12, lo que se le notificó el 4/10/12. SEXTO: Contra tal decisión el Sr. Alfonso planteó reclamación previa el 31/10/12, que fue desestimada. SÉPTIMO: El Sr. Alfonso no ejercía la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa. OCTAVO: El Sr. Alfonso falleció el 13/04/13 sin otorgar testamento, siendo sus herederos legales Dª Bárbara y D. Alfonso . NOVENO: Dª Bárbara está afiliada a CCOO. DÉCIMO: El puesto de oficial de cementerio aparecía, en la plantilla del Ayuntamiento de Onil hasta su amortización el 27/09/12. A la fecha de inicio del expediente del PORH no tenía adscrito ningún funcionario ni personal laboral al servicio del Ayuntamiento, teniendo encomendadas las funciones accidentalmente el Sr. Alfonso . No existe ningún contrato administrativo con persona jurídica física o jurídica externa para desempeñar las funciones que realizaba el Sr. Alfonso ( doc. 5 exp. Administrativo). UNDÉCIMO: El edil Sr. Ezequias tenía delegación especial para ocuparse del cementerio municipal en cuanto a dirección interna y gestión del servicio, pero no la facultad de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros ( doc. 6 exp. advo) DUODÉCIMO: El 27/08/12 se presentó la queja ante el Ayuntamiento demandado que obra al doc. 7 del expediente administrativo, reclamando indemnización de daños y perjuicios por la falta de cualificación del encargado del cementerioSr. Pedro . DÉCIMO TERCERO: Las concretas funciones desempeñadas por el Sr. Alfonso como oficial de cementerio son las que se relacionan en el doc. 8 del expediente administrativo, que se da aquí por reproducido. DÉCIMO CUARTO: En la plantilla de personal 2.013 del Ayuntamiento demandado aparecen, como nuevos puestos de funcionarios, los de Vicesecretaria y técnico economista, con un gasto conjuto de 106.159,94 € ( doc. 9 demandada).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes Bárbara , Alfonso y herencia yacente de Cesareo , habiendo sido impugnado por la parte demandada AYUNTAMENT DE ONIL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda al no considerar producido un despido, pronunciamiento recurrido en suplicación por el trabajador al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

La recurrente comienza solicitando la revisión del hecho probado 3º para que a su inicio conste: 'La categoría del Sr. Alfonso es la de oficial de cementerio', dejando el resto como está.

No podemos acceder a lo solicitado dado que la revisión se basa en documentos ya tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, documentos respecto de los cuales no se evidencia error en la valoración probatoria y sobre los que la parte no puede extraer consecuencias diferentes a las alcanzadas por el órgano judicial. Además, de la documental citada no se desprende directamente que la categoría del Sr. Alfonso sea la de Oficial de Cementerio. Los hechos probados (1º, 4º y 10º) reconocen una categoría en el contrato de trabajo de Peón de obras y servicios y un desempeño en funciones por el actor ('accidentalmente') de las tareas de Oficial de Cementerio, siendo lo suficientemente completos y expresivos al respecto. Por último, indicar que la revisión carece de trascendencia dado que la amortización alcanzó a dos puestos: el de peón y el de oficial de cementerio.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por inaplicación del art. 18.1 de la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública en relación con la D.A. 20ª del ET y la doctrina que interpreta su aplicación; e infracción de los artículos 49 , 51 y 52 c) del ET , arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil en relación con los arts. 23.2 y 103 C .E. Alega la recurrente que, estando vigente a fecha de extinción de la relación laboral la D.A. 20ª del ET (introducida por RD Ley 3/2012 de 10 de febrero) todos los despidos producidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, y por lo tanto el del actor (que es personal laboral indefinido no fijo) , deben seguir el proceso de los arts. 51 y 52 c) del ET , lo que la entidad local demandada no hizo, pues acudió a la vía del art. 49 del ET en un claro fraude de ley, por lo que debe declarase nula de pleno derecho la extinción operada.

Pues bien, al respecto hay que indicar que esta Sala ya se ha pronunciado en casos sustancialmente iguales al presente en lo que atañe a la equiparación de efectos entre el personal laboral interino por vacante y el indefinido no fijo, en supuestos de cese, habiendo recaído pronunciamiento en Pleno Jurisdiccional, materializado en la sentencia número 2840/2013 de fecha 18-12-2013 . En la misma se dice que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013 , unifica doctrina en relación con un supuesto en el que se dilucidaba un cese acordado en 2009 por una Administración Pública amortizando una plaza por desaparición de un Servicio, indicando en su fundamentación jurídica, en lo que aquí interesa lo siguiente: '...La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 , 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'. De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET , y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET . En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de 27 de mayo de 2002 , reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de 2003. En aquella sentencia se afirma que la cobertura definitiva y 'mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido', (pero no fijo) 'hace surgir una causa de extinción del contrato'; causa que 'tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores ', y ello -continúa diciendo la sentencia citada- porque 'desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1998 , está cumpliendo lo previsto en el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores , a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (...) por contraria al art. 15 del Estatuto de los Trabajadores ', pero 'sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales'. Basta, pues, con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga. Pero esta doctrina no se limita a la causa consistente en la cobertura reglamentaria de la vacante. También ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso ya no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria-. Estamos claramente en el caso del art. 1117 del Código Civil ('la condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que ( ...) fuera ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar') y en el art. 49.1.b) del ET (cumplimiento de la condición a que ha quedado sometido el contrato ope legis). En este sentido ya señaló nuestra sentencia de 27 de mayo de 2002 las indudables analogías entre el contrato indefinido no fijo y el contrato de interinidad por vacante en las Administraciones públicas cuando de forma tajante afirmó que 'no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos (los indefinidos no fijos) con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad', añadiendo que 'donde se sitúa la diferenciación de tratamiento legal entre el interino por vacante y el indefinido temporal es durante la vigencia y desarrollo del contrato, al negar cualquier consecuencia negativa que pudiera mermar los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social del trabajador, por una pretendida e inexistente temporalidad'. Este criterio se reitera en las sentencias de 20 de julio de 2007 y 19 de febrero de 2009 , en las que se afirma que 'la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad'. Y más adelante la propia sentencia indica que: 'Estas consideraciones son aplicables a los contratos indefinidos no fijos, pues, como ya se ha anticipado, se trata de contratos sometidos también a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y, por tanto, cuando por amortización de ésta no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el art. 49.1.b) del ET y del art. 1117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo , que incorpora esa condición, se extingue. Y en orden a esa extinción no opera la vía del art. 52.e) del ET -en el supuesto de que el cese del establecimiento tuviera encaje en este precepto y no en el art. 52.c)-, porque, dada la naturaleza del contrato, el hecho determinante de la amortización no actúa, de forma indirecta configurando la existencia de una causa económica, presupuestaria u organizativa para el despido, sino que opera de manera directa sobre la propia vigencia del vínculo, determinando el cumplimiento anticipado de la condición a la que aquél estaba sometido, al impedir la amortización de la plaza su cobertura reglamentaria'.

La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo la recurrente denuncia la infracción del art. 49 del ET y del art. 6.4 y 7.2 del Código Civil y la doctrina que lo interpreta, STS 27-3-2012 . Aduce esta parte que, habiendo quedado demostrado que el puesto de trabajo de encargado del cementerio no ha desaparecido con posterioridad al cese del recurrente, y que un tercero ha venido ocupando dicho puesto, debe declarase que la amortización no existió y que su cese se realizó en fraude de ley. Cita la STS de 14-6-99 que dice que la amortización de la plaza objeto del contrato no constituye justa causa para extinguir válidamente el contrato de interinidad si, la funciones desempeñadas por el interino se continuaron realizando por otra persona tras su cese. El puesto de trabajo del actor es necesario y ha seguido prestándose tras su cese.

Una adecuada solución al conflicto planteado exige partir de las siguientes premisas: A).-El Sr. Alfonso suscribió con la Administración demandada cinco contratos- el 3/10/01, 2/01/02, 7/10/02, 22/04/03 y 12/05/03, todos ellos con la categoría de peón de obras y servicios. B).- El Sr. Alfonso trabajó inicialmente en la brigada de obras, y venía desempeñando su trabajo en funciones de oficial encargado del cementerio municipal desde 2.008, con la ayuda puntual Don. Pedro , peón de obras y servicios que lo sustituyó en sus tareas en ese centro de trabajo al tiempo de su cese el 7/10/12. C).- El 6/07/12 la Intervención municipal del Ayuntamiento demandado informó que su situación económica financiera obligaba a adoptar medidas estructurales que permitieran garantizar el Plan de Ajuste aprobado por el Ayuntamiento y autorizado por el Ministerio de Hacienda. El equipo de gobierno municipal estimó la procedencia de reestructurarla plantilla, poniendo en marcha, un expediente de ordenación de recursos humanos (PORH) lo que tuvo lugar el 6/07/12. En dicho plan se acordó, entre otras, la amortización de la plaza de oficial de cementerio que ocupaba el Sr. Alfonso . En el Plan se establecía la amortización de ese puesto, al igual que dos de peón, por entender que la Brigada Municipal podía cubrir todas las necesidades, incluido el cementerio, con seis efectivos. D).- El Plan se aprobó el 27/09/12 por el Pleno Municipal previos los trámites correspondientes, y se publicó en el BOP el 3/10/12. El Acuerdo está impugnado por CCOO-PV ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Valencia. E).- El 3/10/12 se dictó resolución por la Alcaldía acordando la extinción de la relación laboral del Sr. Alfonso con efectos del 7/10/12, lo que se le notificó el 4/10/12.

De lo anteriormente expuesto se desprende que existió una efectiva amortización tanto del puesto de trabajo que venía desempeñando el actor, Oficial de Cementerios, como de dos plazas de peón de Obras y Servicios, categoría ésta fijada en los contratos del actor. El Ayuntamiento acometió una reestructuración de la plantilla y de la Brigada de Obras y Servicios, todo ello en el marco de un Plan de Ordenación de Recursos, lo que determinó la amortización de una plaza de oficial de cementerio así como de dos plazas de peón, y ello para que fuera la Brigada Municipal la que cubriera todas las necesidades, evidentemente a coste de asumir los que quedaban mayor carga de trabajo. Es importante subrayar, por una parte, que el servicio de cementerio es esencial y básico de todo municipio, y por supuesto, de prestación obligatoria según la normativa de régimen local, lo que significa que no puede dejar de prestarse; por otra, que este servicio no fue externalizado ni subcontratado con empresa alguna, como tampoco se contrató nuevo personal para ello. Las tareas se redistribuyeron entre el personal que quedó y el que las funciones relativas al cementerio se realizaran por quien fue en su día ayudante del actor es irrelevante. La entidad local, dentro de su capacidad autoorganizativa puede elegir el puesto que amortiza y la persona afectada, efectuando una reestructuración, siempre claro está, que no se base en criterios abusivos y realice amortizaciones ficticas, lo que en este caso no se ha demostrado, siendo una cuestión ajena a este recurso, por nueva, todo el tema de motivación de la resolución administrativa. Lo cierto es que en el plan de ordenación de recursos humanos (PORH) motivado por la situación económica y financiera del Ayuntamiento, y aprobado por el Pleno el 27-9-2012 se acordó, entre otras cuestiones, la amortización de la plaza de oficial de cementerio que ocupaba el Sr. Alfonso , al igual que la de dos puestos de peón, por entender que la Brigada Municipal podía cubrir todas las necesidades, incluido el cementerio, con seis efectivos, amortización que, siendo real y efectiva, justifica el cese del demandante, sin que sea necesario entrar en más cuestiones al respecto.

CUARTO.-En el último motivo la parte recurrente denuncia la infracción de la Disposición Transitoria 13ª en relación con el art. 49.1.c) del ET y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, sentencias del Tribunal Supremo de 22-7-2013 y 25-11-2013 , recogiendo el punto 2 de la segunda el reconocimiento del derecho del personal laboral indefinido no fijo a percibir la indemnización prevista por la D.T.13 del ET en los supuestos de finalización del contrato temporal equivalente a 8 días de salario por cada año de servicio para los contratos que se celebran hasta el 31-12-2011.

A la vista de la anterior jurisprudencia, y en base a la aplicación analógica que realiza el Tribunal Supremo ( art. 4.1 del CC y 49.1.c) del ET ), procede que reconozcamos al actor la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicios pactados ( DT 13ª ET ). Teniendo en cuenta los parámetros de antigüedad (12-5-2003) y salario diario (52,10) fijados en los hechos segundo y primero de la sentencia de instancia, (antigüedad que es la recogida en el hecho primero de la demanda 'para el cálculo de una eventual indemnización por despido') la indemnización asciende a 3.924'69€, a cuyo pago queda condenado el Ayuntamiento demandado.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Cesareo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de ALICANTE, de fecha 27 de septiembre de 2013 ; y, en consecuencia, revocando en parte dicha resolución, declaramos que el actor tiene derecho a percibir una indemnización de 3.924,69€, a cuyo pago queda condenado el Ayuntamiento de Onil. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1218 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.