Sentencia SOCIAL Nº 1556/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2835/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1556/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2835/2017 , interpuesto por Dª. Rosa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 29 de junio de 2017 , en Autos núm. 15/2017,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Rosa en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017 , por la que desestimando la demanda, confirma la resolución recurrida y absuelve a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: La actora Doña Rosa , con DNI n° NUM000 , mayor de edad nacida el NUM001 /1959 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de autónomo de autoservicio.

Segundo: Que la actora inició periodo de baja médica, por enfermedad común, con fecha 18-02-13 y diagnóstico de carcinoma en mama derecha por la que es posteriormente intervenida quirúrgicamente con fecha 20-08-13 de tumorectomía y bsge y resultado de micrometástasis. Con fecha 19-02-14 se emite informe medico de evaluación de incapacidad laboral que diagnostica ca. ductal infiltrante mama derecha (T2N1M0) con cansancio, dolor osteoarticular y ansiedad en proceso de evolución susceptible de mejoría tras atenuación de secundarismos, por lo que el EVI, mediante propuesta de resolución de fecha 20-02-14, propone la prorroga hasta el próximo reconocimiento medico a partir del día 5-06-14. Por resolución de fecha 20-02-14 se reconocer la prorroga de IT. Que en fecha 14/07/14 se emite informe de evaluación de incapacidad laboral de fecha 14-07-14 con diagnóstico de ca. ductal infiltrante mama derecha (T2N1-micrometástasis-M0)-G2 (RE positivos y HER 2 negativos) con cansancio, dolor osteoarticular y ansiedad que limitan tareas que requieran esfuerzos físicos importantes. El 17-07-14 se resuelve proceder a emitir alta médica con fecha 21-07-14. Es impugnada judicialmente y por sentencia de 13/01/15 recaída en autos 571/14 seguidos en el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén se desestima la demanda.

Tercero.- Que solicitada por la actora en 2015 declaración de incapacidad permanente total se inicia por el INSS expediente. En fecha 2/06/15 se emite informe de valoración indicando que son deficiencias más significativas cáncer ductal infiltrante mama derecha (IQ tumorectomía+BSGC con micrometástasis PT2- NI. Micrometástasis 20/08/13) Con QXT neoadyuvante-posterior RXT adyuvante; osteosporosis; trastorno adaptativo; estaría limitada para esfuerzos físicos importantes. Por resolución de 8/06/15 se desestima la petición y por resolución de 25/08/15 se desestima la reclamación previa.

Cuarto: Que en fecha 21/06/16 solicita la actora declaración de incapacidad permanente e iniciado expediente por el INSS en fecha 20/09/16 se emite informe de síntesis en el que se hace constar como deficiencias mas significativas: cáncer ductal infiltrante mama derecha (IQ tumorectomía+BSGC con micrometástasis PT2-NI.

Micrometástasis 20/08/13) Con QXT neoadyuvante-posterior RXT adyuvante; trastorno adaptativo El día 26/09/16 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado alguno, situación no definitiva y el día 4/10/16 la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución denegando a la actora la prestación por situación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de capacidad laboral No conforme se presenta reclamación previa que es desestimada por resolución de 28/12/16.

Quinto: La base reguladora por enfermedad común asciende a 514 euros mes, Por resolución del INSS de fecha 14/03/17 se acuerda que para el caso de ser reconocida incapacidad permanente en alguno de sus grados vía judicial pueda esta ser revisada por agravación o mejoría a partir del 10/05/9 Sexto: La actora padece: cáncer ductal infiltrante mama derecha (IQ tumorectomía+BSGC con micrometástasis PT2-NI. Micrometástasis 20/08/13) Con QXT neoadyuvante-posterior RXT adyuvante; gonartrosis grado II (diagnóstico 30/03/16); trastorno adaptativo.

Exploración UMEVI: En consulta lenguaje coherente, tono de voz apagado, apatía, desgana, aspecto externo cuidado, acude acompañada, discreta labilidad emocional.

Refiere fallos de memoria; Cicatriz de intervención con retracción en región inferior.

MMSS simétricos sin linfedema en la actualidad (45 cm ambos, 20 cm ambos).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Rosa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La actora, nacida en 1959 ha visto como en la sentencia de instancia le ha sido desestimada demanda en reclamación del grado de absoluta y de manera subsidiaria en el de total para su profesión de comerciante de autoservicio en el RETA. El recurso ha sido impugnado de contrario. Y frente a la misma se alza en suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS para que al final del párrafo primero del hecho probado cuarto se adicione lo siguiente: 'Dichas deficiencias mas significativas suponen una limitación orgánico funcional en aparato ginecólogo-oncológico, y en esfera psíquica', lo que funda en el folio 11 f), repetido mas legible al folio 38 en los que constan el dictamen propuesta del EVI emitido el 26 de septiembre de 2016, así como el folio 30 vuelto, en el que figura la pág. 2 del Informe de Valoración Médica realizado por el facultativo del EVI el 20 de septiembre de 2016.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y la adición que se propone resulta intranscendente en la medida que solo recoge un contenido genérico, que no aporta datos en orden a poder determinar cuáles son las concretas residuales o limitaciones que tiene a resultas de dicho tipo de patologías, que es lo que debe ponerse en conexión en relación con los grados solicitados para poder efectuar la necesaria operación de ponderación singularizada.

Segundo .- También al amparo del art. 193 b) de la LRJS se pide que al final del hecho probado sexto se adicione lo siguiente: 'La actora presenta: - Carcinoma ductal grado 2, asociado a carcinoma in situ grado 3 con invasión linfovascular, con micrometástasis en el ganglio centinela, y receptores hormonales positivos y Her 2 negativo, en mama derecha con quimioterapia oral desde agosto de 2013 (folio 33 y 35).

- Osteoporosis.

- Trastorno adaptativo (folio 34 reverso) sin remisión de síntomas (folio 35).

- Dolor articulación múltiple.

- Limitaciones orgánicas y funcionales en sistema oncológico y esfera psíquica sin remisión de síntomas.

- Gonartrosis grado II en ambas rodillas con dolor articular, sin mejoría con tratamiento.

- Evolución crónica (folio 30 reverso).

- Fallos de memoria.

'Se ha aconsejado por prescripción médica los siguientes tratamientos farmacológicos: - LETROZOL. -CALCIO CARBONATO.

- PARACETAMOL. - BROMAZEPAM.

- METAMIZOL. - CLEBOPRIDA.

- LORMETAZEPAN. - IBUPROFENO.

- ESCITALOPRAM - TAMOXIFENO.

- NOLOTIL - ENANTYUM'.

Invoca para la revisión, además de los folios citados en la propuesta, los folios 11 a) a 11 f), 36 y vto, 37 vto, 41 vto, 55, 57, 58 y 59 de los autos que en ocasiones constan repetidos.

Aplicando la doctrina de la revisión fáctica suplicacional, no debe accederse a la revisión que se pide al tratarse los invocados folios, de prueba que ha sido expresamente apreciada por la Magistrada de instancia no observándose ningún error en su interpretación o valoración en relación con la apreciación conjunta que ha efectuado conforme a las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS , al inclinarse por el informe de valoración médica del facultativo del EVI realizado el 20 de septiembre de 2016, para el que se ha tomado en cuenta las más actualizadas revisiones realizadas en el servicio de oncología de la sanidad pública en el año 2016.

Tercero .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la interpretación y aplicación equivocada de lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS . En realidad se trata de los artículos 194.5 y 4, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que estaban vigentes al tiempo del hecho causante, y que definen los grados de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que son los que se reclaman.

La petición principal, obliga a acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de absoluta. Por ello hace que resulte conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS ). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los antecedentes y sobre todo los residuales que se han recogido en el inmodificado relato de hechos probados, del que resulta que la demandante tras haber iniciado periodo de baja médica, por enfermedad común, con fecha 18-02-13 y diagnóstico de carcinoma en mama derecha por la que es posteriormente intervenida quirúrgicamente con fecha 20-08-13 de tumorectomía y bsge y resultado de micrometástasis. Con fecha 19-02-14 se emite informe medico de evaluación de incapacidad laboral que diagnostica ca. ductal infiltrante mama derecha (T2N1M0) con cansancio, dolor osteoarticular y ansiedad en proceso de evolución susceptible de mejoría tras atenuación de secundarismos, por lo que el EVI, mediante propuesta de resolución de fecha 20-02-14, propone la prórroga hasta el próximo reconocimiento medico a partir del día 5-06-14. Por resolución de fecha 20-02-14 se reconocer la prorroga de IT. Que en fecha 14/07/14 se emite informe de evaluación de incapacidad laboral de fecha 14-07-14 con diagnóstico de ca. ductal infiltrante mama derecha (T2N1-micrometástasis-M0)-G2 (RE positivos y HER 2 negativos) con cansancio, dolor osteoarticular y ansiedad que limitan tareas que requieran esfuerzos físicos importantes. El 17-07-14 se resuelve proceder a emitir alta médica con fecha 21-07-14. Es impugnada judicialmente y por sentencia de 13/01/15 recaída en autos 571/14 seguidos en el Juzgado de lo Social núm.

3 de Jaén se desestima la demanda. En definitiva la actora padece: cáncer ductal infiltrante mama derecha (IQ tumorectomía+BSGC con micrometástasis PT2-NI. Micrometástasis 20/08/13) Con QXT neoadyuvante- posterior RXT adyuvante; gonartrosis grado II (diagnóstico 30/03/16); trastorno adaptativo Exploración UMEVI: En consulta lenguaje coherente, tono de voz apagado, apatía, desgana, aspecto externo cuidado, acude acompañada, discreta labilidad emocional. Refiere fallos de memoria; Cicatriz de intervención con retracción en región inferior. MMSS simétricos sin linfedema en la actualidad (45 cm ambos, 20 cm ambos), hay que concluir, que las limitaciones que presenta, no tienen entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión aquí instada en el grado de total que se reclama, y no se diga ya del de absoluta, teniendo en cuenta que lo que hay que analizar es si puede seguir realizando las fundamentales tareas de su profesión habitual de comerciante de autoservicio en el RETA, cuyas competencias y tareas centradas en la actividades de gestión del pequeño comercio de cara a la venta de los productos a los clientes no tiene requerimientos de media-alta intensidad o exigencia de carga física o sobrecargas de dicho tipo que son las que no puede realizar debido a las secuelas con las que ha quedado tras el tratamiento oncológico de la enfermedad neoplásica que ha presentado una buena evolución, no pasando el manejo de cargas de esfuerzos moderados, lo que determina la desestimación del motivo.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 29 de junio de 2017 , en Autos núm. 15/2017, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2835.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2835.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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