Sentencia SOCIAL Nº 1556/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1397/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01556/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2015 0002786
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001397 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001317 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña LA FRATERNIDAD LA FRATERNIDAD
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: LA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS - TGSS , Roque , JOSE LUIS HOLGADO
S.L.
ABOGADO/A: JUAN MANUEL MARTIN SANCHEZ-MOLERO, LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , LUCIA MARTINEZ TOLEDO , MARIA DOLORES PEREZ PECES
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. José Montiel González
Iltma. Sra. Dª.PETRA GARCIA MARQUEZ
Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido

______________________________________________ ____
En Albacete, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1556/18 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1397/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, contra el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Roque y contra
JOSE LUIS HOLGADO, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de
fecha 24-2-2017, en los autos número 1317/15 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda, interpuesta por MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA contra INSS Y TGSS, D. Roque Y JOSÉ LUIS HOLGADO, S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas, ratificando la resolución del INSS de fecha 11 de septiembre de 2015.'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- D. Roque , con DNI NUM000 afiliado al Régimen General de Seguridad Social con el nº NUM001 prestaba servicios como mecánico y ajustador vehículos a motor, en empresa José Luis Holgado, S.L., hallándose en situación de IT por accidente de trabajo desde el 25 de julio de 2014.



SEGUNDO.- Previa propuesta de la Mutua demandante interesando la prórroga de la situación de incapacidad temporal, y tramitado el correspondiente expediente por el INSS previo dictamen propuesta de 10 de agosto de 2015 se dictó con fecha 11 de septiembre de 2015 resolución en que se declara al trabajador demandado afecto de incapacidad permanente en el grado de total con derecho a la percepción de una pensión del 75% sobre la base reguladora de 1.228,96 euros y efectos de 10 de septiembre de 2015, y a cargo de la Mutua Fraternidad Muprespa.

Interpuesta reclamación previa por la Mutua la misma fue desestimada en resolución de 17 de noviembre de 2015.



TERCERO.- Conforme a informe de evaluación de incapacidad laboral de 5 de agosto de 2015 y posterior dictamen propuesta, el actor presenta como deficiencias más significativas: 'rotura de bíceps brazo derecho. Tendinopatía degenerativa con rotura parcial SE hombro derecho. Artrosis AC. Cirugía realizada en nov-14: DSA + bursectomía + acromoplastia'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Abducción 100º-110º aprx. Flexión a 120º, rotación interna a glúteo homolateral. No atrofia muscular'.

El médico evaluador concluye que la Mutua ha propuesto prórroga IT para realizar nueva biomecánica (la primera no es concluyente) estimando que se hallaría el actor limitado para tareas de esfuerzo con elevación de MMSS por encima de la horizontal, sin que existan más tratamientos que puedan mejorar la situación.



CUARTO.- El demandante sufrió accidente de trabajo resultando como secuelas del mismo, rotura de bíceps brazo derecho, tendinosis en el manguito rotadores con roturas parciales en el tendón supraespinoso, y artrosis articulación acromioclavicular. En la exploración por médico evaluador a fecha agosto de 2015 presenta abducción 100º-110º, flexión a 120º, rotación interna a glúteo homolateral.

En informe de valoración funcional del hombro elaborado por la Mutua Fraternidad Muprespa en julio de 2015 se concluye que los resultados no son concluyentes, interesando una nueva valoración. Tal conclusión se funda en que el 'índice de colaboración cercano al límite del punto de corte de colaboración', 'baja repetibilidad de algunos de los resultados obtenidos' 'discrepancia entre los registros de las pruebas y la exploración clínica' y 'falta de coherencia de algunos de los parámetros registrados'.

Igualmente en tal informe se señala en la valoración biomecánica del hombro derecho que el índice de normalidad global es del 69%, hallándose afectada tal movilidad en el levantamiento de peso (64%), movilización de peso (73%) y registrándose una limitación global de la movilidad del 33% con respecto del miembro contralateral.



QUINTO.- La empresa en la que prestaba servicios el actor tiene como actividad económica el transporte de mercancías por carretera, llevando a cabo tal actividad con camiones y otro tipo de maquinaria.

La profesión habitual del demandante en la empresa demandada como mecánico y ajustador de vehículos de motor implica la realización de tareas de reparación y mantenimiento de vehículos (cambios de aceites, control de niveles, revisiones, desmontaje y montaje de piezas etc.) así como sustitución y reparación de neumáticos.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda planteada por la Mutua FRATERNIDA-MUPRESPA MATEPSS, contra D. Roque , contra la empresa JOSÉ LUIS HOLGADO S.L. y contra el INSS, manteniendo la declaración de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente laboral, reconocida a favor del primero de dichos demandados por resolución del INSS de fecha 11-09-2015; muestra su oposición la Mutua accionante a través de dos motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico, y en el apartado c) del mismo precepto el segundo, encaminado al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos se interesa que el hecho probado quinto sea adicionado con los siguientes párrafos: 'Con categoría profesional de oficial de primera y antigüedad de 9 meses.

El esfuerzo físico que requerían tales tareas era solo moderado conforme a la evaluación de riesgos y planificación de la acción preventiva desarrollada en la empresa.' A fin de resolver los motivo que nos ocupan, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado impiden el acogimiento de las alteraciones fácticas pretendidas, en tanto que, por lo que se refiere a la concreción de la categoría profesionales lo cierto que la reflejada por la juzgadora de instancia de mecánico y ajustador de vehículos a motor se deriva de las propias pruebas practicadas en el plenario y convenientemente valoradas por la misma, sin que frente a ello pueda prevalecer la alteración interesada de contrario basada en otros medios probatorios, a lo que se une el que de la redacción propuesta no cabe derivar que las funciones propias de su categoría profesional, aunque esta se correspondiese con la de oficial de primera mecánico no fuesen las que se recogen en el mismo hecho probado a modificar, parámetros ambos sobre los que debe girar el análisis de la capacidad profesional, y siendo así no cabe duda que la indicada alteración solicitada, así como la relativa al tiempo que llevaba realizando tal ocupación, carecería de toda significación o relevancia en orden a la resolución del tema objeto de debate, de lo que se deriva la necesaria aplicación del principio de economía procesal, el cual impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).

Sin que tampoco sea admisible la introducción del segundo párrafo que se interesa, ya que con él lo que se pretende es sustituir el criterio judicial de instancia por el propio del recurrente sustentado en una de las pruebas practicadas, frente al análisis conjunto de todas las que, obrantes en las actuaciones, se realizada por la Jueza 'a quo'.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 137.2 del Texto Refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, aplicable por razones temporales al caso analizado, postulando a través de él que se deje sin efecto la Resolución del INSS, ratificada en la instancia, por la que se declaraba al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de mecánico y ajustador de vehículos de motor, derivada de accidente de trabajo.

Según resulta acreditado, el actor, cuya profesión habitual es la de mecánico y ajustador de vehículos de motor, traduciéndose las funciones propias de la misma en la reparación y mantenimiento de vehículos (cambios de aceite, control de niveles, revisiones, desmontaje y montaje de piezas, etc) así como sustitución y reparación de neumáticos, fue declarado por resolución del INSS de fecha 11-09-2015 en situación de IPT derivada de accidente de trabajo, siendo las lesiones determinantes de ello, rotura de biceps de brazo derecho; tendinopatía degenerativa con rotura parcial de SE hombro derecho; artrosis AC; cirugía realizada en noviembre/2014 consistente en DSA+bursectomía+acromoplastia. Derivándose de ello como limitaciones orgánicas o funcionales: abducción 100º-110º aproximadamente; flexió a 120º, rotación interna a glúteo homolateral; no pudiendo realizar tareas de esfuerzo con elevación de MMSS por encima de la horizontal.

Datos fácticos los constatados que, tal y como concluyó la Juzgadora de instancia, ratificando la decisión del INSS objeto de impugnación en la demanda, sí que resultan perfectamente subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente total, entendida esta como aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de las dolencias padecidas y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se encuentra imposibilitado para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas que conforman su profesión habitual, con las mínimas exigencias, antes indicadas, de habitualidad, profesionalidad, dedicación y eficacia, que le hagan acreedor a percibir por ello la correspondiente contraprestación económica, y sin exigir del mismo un sacrificio desproporcionado, ajeno al alcance, contenido y consideración de la prestación laboral. Y ello porque atendiendo a la patología que aqueja al actor, no cabe duda que las limitaciones que esta determina implican una clara incidencia en la consecución de las funciones integrantes de la profesión habitual de mecánico y ajustador de vehículos de motor ostentada por el mismo, al incidir de forma directa en el desarrollo de las tareas que la configuran y definen, precisadas de la constante utilización de los MMSS, lo que necesariamente afectaría a su salud, al quedar necesariamente comprometidas en su ejecución las facultades de las que adolece, impidiéndole su realización con las mínimas exigencias y garantías que aquellas demandan, a no ser exigiendo del mismo un sacrificio desproporcionado, nunca incluido en el desempeño de una ocupación de carácter laboral.

Conclusión que en modo alguno puede quedar enervada por las alegaciones efectuadas por la Entidad accionante y recurrente en orden al tiempo en el que el actor llevaba desempeñando su profesión, ya que ello no afectaría lo más mínimo a la determinación de su real capacidad profesional, ni a las consideraciones efectuadas sobre la concreta categoría profesional, puesto que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como por vía de ejemplo las de 10-06-2008 (Rec.

236/2007) y de 26-10-2016 (Rec.1267/2015), en las que el problema a resolver se centraba en determinar el alcance del concepto de 'profesión habitual' para determinar el grado de incapacidad: ' El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: 'A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente '. Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).' O, como se indicaba en sentencias precedentes: ' la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', reiterando en Sentencias de 12-2-2003 (Rec. 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec. 998/04 ), contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa, que 'no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

Y siendo ello así, al haberse concretado, y no desvirtuado, las funciones propias de la profesión habitual desempeñada por el actor, y evidenciándose que las dolencias padecidas le incapacitan para llevarlas a cabo, decaen las consideraciones particulares realizadas por la entidad recurrente a fin de negar la concurrencia de los presupuestos necesarios para ratificar el reconocimiento a favor de del actor de la Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual.

Razones que deben conducir a desestimar el recurso interpuesto, manteniendo en consecuencia la virtualidad de la resolución del INSS que le declaraba en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, tal y como se llevó a cabo en la resolución de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha 24 de febrero de 2017, en Autos nº 1317/2015, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS, la TGSS, D. Roque y LA EMRPESA JOSE LUIS HOLGADO S.L., debemos confirmar la indicada resolución. Imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, que se cuantifican prudencialmente en 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1397 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.