Sentencia SOCIAL Nº 1557/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1250/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1250/2018
Recurso de Suplicación 001250/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En València, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001557/2019
En el Recurso de Suplicación 001250/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de enero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA , en los autos 000188/2017, seguidos
sobre desempleo, a instancia de Jose Carlos asistido por el letrado Enrique Mora Rubio, contra SERVICIO
PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y VITRALIA LEVANTE SL representada por el procurador Carlos Eduardo
Solsona Espriu y asistida por el letrado Jorge Alarte Gorbe, y en los que es recurrente Jose Carlos , ha
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: Se estima en parte la demanda y se declara el derecho de Jose Carlos a percibir la prestación de desempleo del periodo 1.4.2014-30.3.2015 por el importe que correspondía a la base de cotización resultante de las nóminas de los 180 días anteriores a la situación de desempleo (no de las declaraciones complementarias), debiendo estar y pasar por esta declaración y todas sus consecuencias el SPEE.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Con fecha 9.6.2015 (tras actuaciones inspectoras iniciadas en fecha 2.3.2015) la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por actuación fraudulenta por parte del trabajador Jose Carlos para la obtención de un importe mayor de la prestación de desempleo al que debía proceder conforme a las bases de cotización declaradas antes del mes de mayo de 2014 respecto de los años 2012 y 2013 (tipifica los hechos como infracción muy grave del art. 26.1 LISOS ). Propone sanción de extinción de la prestación desde el 1.4.2014 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

SEGUNDO.- El trabajador había cesado en la empresa VITRALIA LEVANTE SL el día 31.3.2014. En 2010 había sido administrador único de la misma, aparte de socio capitalista. Hasta octubre de 2012 la cotización fue siempre la misma. Luego, desde noviembre de 2012, se empezó a cotizar por importe muy inferior (se excluyó de la base de cotización un complemento salarial denominado 'complemento líquido'). Por otra parte, desde la nómina de noviembre de 2012 se había reducido tanto el importe de la gratificación extraordinaria que cobraba todos los meses y que pasó a denominarse 'complemento líquido' como el de las pagas extraordinarias. A pesar de dichos cambios, el importe líquido mensual que cobraba venía a ser el mismo que antes: en torno a los 1.500 euros.

Se efectuaron declaraciones complementarias de cotización (del periodo noviembre 2012 - marzo 2014) en fecha 12.5.2014, tres días después de que se le comunicase al actor por el SPEE una base reguladora inferior (37,99 euros día) a la pretendida (73,73 euros día) según las cotizaciones anteriores a noviembre de 2012; base esta última finalmente reconocida por el SPEE en resolución de fecha 13.6.2014. En dichas declaraciones complementarias las diferencias entre el importe del 'complemento líquido' percibido durante los seis meses anteriores a la extinción laboral y el reflejado en la declaración complementaria son importantes: se excluyó de la base de cotización el referido complemento salarial (cuyo importe fue de 586 euros en octubre 2013, de 630 euros en noviembre 2013, de 605 euros en diciembre 2013, de 603 euros en enero 2014, de 684 euros en febrero 2014 y de 603 euros en marzo de 2014) y en la declaración complementaria se declara como importe complementario de la base uno muy superior: de 1.084 euros, de 1.130 euros, de 1.096 euros, de 1.027 euros, de 1.136 euros y de 1.027 euros, respectivamente.

TERCERO.- Por resolución del SPEE de fecha 10.3.2016 se acordó, por infracción grave prevista en el art. 25.3 LISOS , la extinción del derecho a la prestación por desempleo y la percepción indebida de la misma en una cuantía de 12.841,62 euros por el siguiente motivo: exclusión del derecho a percibir prestación por desempleo por un periodo de 12 meses (1.4.2014-30.3.2015).

CUARTO.- Dicha resolución fue notificada por edicto en fecha 21.4.2016. Se había intentando antes notificación por correo con acuse de recibo el día 21.3.2016 a las 11:18h y el día 23.3.2016 a las 11:40h (folio 12 de la prueba del actor).

QUINTO.- Disconforme con dicha resolución, el actor formuló reclamación previa el día 14.12.2016, que fue desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 11.1.2017, por causa de interposición de la misma fuera del plazo legalmente establecido de 30 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución contra la que se reclama.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jose Carlos al que se adhiere VITRALIA LEVANTE SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda y declaró el derecho de Jose Carlos a percibir la prestación por desempleo del periodo 1.4.2014-30.3.2015, por el importe que correspondía a la base de cotización resultante de las nóminas de los 180 días anteriores a la situación de desempleo (no de las declaraciones complementarias), interpone recurso de suplicación dicha parte al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos el recurrente solicita la eliminación en el hecho probado 2º del inciso 'aparte de socio capitalista', sustituyéndolo por lo siguiente: '..., desde el día 1 de mayo de 2010 al día 30 de noviembre de 2010, período en que permaneció de alta al RETA el trabajador, sin que haya sido socio de la misma'. Pero dado que la recurrente se está basando en prueba negativa, la cual no es hábil en el recurso de suplicación, se desestima la eliminación solicitada, y también la adición, no discutiéndose, por otra parte, el alta en el RETA.

Además y en relación con este hecho probado segundo, se solicita la inclusión de una serie de párrafos sobre aplicación del art. 14 del Convenio y retribución de pagas extraordinarias, teniendo en cuenta el salario real de los tres meses anteriores, e indicando que en el periodo controvertido al dejar de cotizar el bruto del complemento líquido, tampoco se tuvo en cuenta para las pagas extraordinarias, reduciendo sus importes desde Noviembre de 2012 hasta la finalización de la relación laboral; se desglosa a modo de ejemplo la nómina de septiembre 2012 anterior al cambio y posterior al cambio, consignando en ambas como líquido a percibir la cuantía de 1.500,03 €.

No admitimos la adición y modificación interesada a la vista de todo lo recogido en el hecho probado 2º (y entre ello el dato para la recurrente fundamental sobre que a pesar de los cambios el importe líquido mensual que cobraba venía a ser el mismo que antes), no siendo necesario ningún aditamento.

También se pide la modificación del hecho probado 3º para que consten los intentos de notificación de la primera resolución del SPEE (la propuesta de resolución por infracción grave) en los cuales la administración no cumplió con los 60 minutos de diferencia, pues el día 19-11-15 fue a las 10:19 horas, y el día 20-11-15 lo fue a las 11.12 horas. Pero de nuevo hemos de desestimar lo pedido por falta de la necesaria trascendencia, ya que el precepto legal ( art. 59 de la Ley 30/95 ) dispone que el intento se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes, lo que entendemos cumplido en este caso de la propuesta de resolución pues los escasos minutos que faltan para llegar a la diferencia de 60 minutos entre una y otra, en este caso concreto, no son determinantes.

Por último, respecto del hecho probado 4º (relativo a la resolución propiamente dicha), al haber quedado desestimada la petición respecto del tercero, no procede modificación alguna, quedando el primer párrafo del hecho 4º que se pide, integrado como 3º.



SEGUNDO .-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción de los arts.

59 , 62 y 63 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC 8 art. 42.2 , 47 y 48 de la actual ley 39/2015 de 1 de octubre , así como la infracción del art. 37 bis 3 del RD 92871998 de 14 de mayo. Se indica que la sanción no cumplió con los rigores formales de la notificación, pese a lo cual se le otorga validez. Por otra parte se alega que la actuación empresarial fue conforme a derecho al elevar la base de cotización a la realidad, ya que por una actuación unilateral de la misma por error de la nueva asesoría que emitía las nóminas dejó de cotizar por el importe del complemento líquido y que afectaba a las partidas salariales de las gratificaciones extraordinarias, estando muy alejada de una connivencia que no puede presumirse.

Pues bien, la censura jurídica formulada debe prosperar. Por un lado se constata que existió un defecto de notificación respecto de la resolución de 10-3- 2016, pues los dos intentos efectuados son excesivamente próximos en el tiempo, lo que significa que la sanción impuesta no reúne los requisitos para su validez y no puede desplegar sus efectos.

En otro orden de cosas y por lo que atañe al fondo del asunto, no se aprecia el fraude de ley, el cual no puede presumirse. Consta probado que 'hasta octubre de 2012 la cotización fue siempre la misma. Luego, desde noviembre de 2012, se empezó a cotizar por importe muy inferior (se excluyó de la base de cotización un complemento salarial denominado 'complemento líquido'). Por otra parte, desde la nómina de noviembre de 2012 se había reducido tanto el importe de la gratificación extraordinaria que cobraba todos los meses y que pasó a denominarse 'complemento líquido' como el de las pagas extraordinarias. A pesar de dichos cambios, el importe líquido mensual que cobraba venía a ser el mismo que antes: en torno a los 1.500 euros'.

Cierto es que, como indica el fundamento de derecho 4º, sólo tres días después de que se le comunicase al actor por el SPEE una base reguladora inferior (37,99 euros día) a la pretendida (73,73 euros día), se efectuaron las declaraciones complementarias sobre la base de cotización. Como también (fundamentación jurídica con valor fáctico) que se había excluido de la base de cotización el complemento líquido referido (cuyo importe fue de 586 euros en octubre 2013, de 630 euros en noviembre 2013, de 605 euros en diciembre 2013, de 603 euros en enero 2014, de 684 euros en febrero 2014 y de 603 euros en marzo de 2014) y en la declaración complementaria se declara como importe complementario de la base uno muy superior: de 1.084 euros, de 1.130 euros, de 1.096 euros, de 1.027 euros, de 1.136 euros y de 1.027 euros, respectivamente.

Y al efectuar las declaraciones complementarias sobre la base de cotización, la base reguladora resultante fue superior. Pero no se aprecia de modo claro y patente la connivencia entre empresa y trabajador ya que, por una parte, al actor no le era fácil detectar las variaciones de nómina y modificaciones en el salario bruto puesto que el líquido que percibía era prácticamente idéntico; por otra, la empresa (de modo unilateral) dejó de cotizar determinados parámetros brutos de forma injustificada, lo que debía subsanarse en el plano de la TGSS. Y lo que la empresa abonó por esas complementarias es notoriamente superior a lo que el trabajador tendría que percibir por desempleo teniendo en cuenta la regularización de las bases, no evidenciándose la directa relación entre la conducta desplegada y el beneficio obtenido.

Todo ello nos muestra un proceder irregular que no es aceptable, pero al mismo tiempo, el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre las circunstancias de hecho constatadas y el hecho presunto ( art. 386 de la LEC ) que debe concurrir para apreciar el fraude, no queda netamente establecido, razón por la cual estimamos el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Carlos contra la sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Valencia ; y en consecuencia, con revocación de la sentencia recurrida, dejamos sin efecto la sanción impuesta, resolución de 10-03-2016, y declaramos el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo sobre una base reguladora de 73,73 € diarios, sin que proceda la devolución exigida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1250 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.