Sentencia Social Nº 1558/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8015/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0028255

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 23 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1558/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jenaro frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 31 de julio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 445/2008 y siendo recurrido/a BANCO SANTANDER, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jenaro , contra la empresa Banco Santander S.A., sobre despido, DEBO DECLARAR y DECLARO PROCEDENTE el despido sufrido por el demandante el día 29 de abril de 2008, absolviendo a la entidad demandada de las acciones contra ella ejercitadas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º. El demandante, D. Jenaro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Banco Santander S.A., dedicada a la actividad financiera, con una antigüedad de 1 de septiembre de 1975, categoría profesional de nivel IV, y salario anual bruto de 64.083,83 euros, incluidas las pagas extras.

2º. El demandante prestaba servicios como director en la oficina nº 0763, sita en la calle Major 36 de Viladecans (Barcelona).

3º. El demandante ha recibido a lo largo de su trayectoria profesional varias felicitaciones de sus superiores, así como incentivos económicos, por los resultados obtenidos.

4º. En el año 2007 la oficina en la que estaba destinado el actor tenía una dotación de 8 trabajadores, sufriendo varias bajas a lo largo del año, existiendo periodos en los que únicamente prestaban servicios 4 trabajadores.

5º. En el año 2007 el demandante consultó con D. Sebastián , miembro del Comité de Empresa, la posibilidad de solicitar una reducción de jornada o la prejubilación, por motivos personales.

6º. Cada oficina bancaria tiene asignado un presupuesto anual para gastos de promoción del negocio, así como otro para comidas de los propios empleados.

Respecto a la oficina en la que estaba destinado el actor, el presupuesto anual para el 2007 por estos conceptos era el siguiente (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada):

Promoción del negocio: 3182,50 euros.

Comidas de empleados: 1325 euros.

Y para el año 2008 el presupuesto fijado es el siguiente (documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandada):

Promoción del negocio: 2787,51 euros.

Comidas de empleados: 1303,80 euros.

7º. La oficina bajo la responsabilidad del actor se ajustaba al presupuesto fijado por los conceptos de promoción del negocio y comidas de empleados, no superándolo, o haciéndolo en cantidades poco significativas.

8º. El control de los gastos relativos a la promoción del negocio y comidas de empleados se debía realizar mediante la aplicación informática VERNE, en la que debían introducirse los datos relativos a cada gasto, sin perjuicio de enviar al correspondiente departamento los justificantes documentales de los gastos.

El sistema informático VERNE se implantó en el año 2005, y en la actualidad su utilización está generalizada en todas las oficinas de la red de la entidad demandada.

9º. El demandante no empleaba el sistema VERNE. En lugar de ello confeccionaba un boletín manuscrito en un impreso. En él hacía constar la fecha (de la confección del boletín, no del gasto), el importe del gasto, desglosando el principal y el IVA, el NIF del comercio (generalmente restaurante) en el que se había realizado el gasto, la cuenta de adeudo (promoción del negocio o comida de empleados), así como el concepto, en el que indicaba el cliente o empleado al que debía imputarse el gasto.

Al boletín adjuntaba la factura que justificaba el gasto.

10º. En la empresa demandada se realizan controles periódicos sobre el funcionamiento de cada oficina.

En relación a los últimos controles realizados en la oficina del actor, en los mismos se hicieron constar, en lo que aquí interesa, las siguientes observaciones:

Control de fecha 25 de mayo de 2006, apartado de control de gastos y presupuestos: "Se recuerda a la oficina la obligatoriedad de utilizar el formulario de Gastos Menores de Verne y no proceder a la imputación de gastos a través de la aplicación de facturas" (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada).

Control de fecha 4 de diciembre de 2006, apartado de control de gastos y presupuestos: "Se recuerda a la oficina la obligatoriedad de utilizar el formulario de Gastos Menores de Verne para la imputación de este tipo de gastos" (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

Control de fecha 2 de marzo de 2007, apartado de conclusiones: "Debe realizar un esfuerzo en el control de Gastos Generales siguiendo las instrucciones que se les han cursado, les recomendamos la lectura del Manual de Control de Gastos Generales que tienen a su disposición en Verne. Insistimos en la necesidad de efectuar los controles de existencias de forma periódica tal y como está normado dejando constancia de su realización" (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada).

Control de fecha 18 de octubre de 2007, apartado de gastos: "Deben utilizar el formulario de liquidación de gastos menores habilitado en Verne, hecho que actualmente no se produce, tal y como ya se les indicó en la anterior visita, siendo de aplicación la C. 80/2002" (documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada).

11º. Siguiendo la dinámica detallada en el hecho probado 9º el actor realizó los siguientes gastos, reintegrándose los importes que se indican, cargándolos a las cuentas de promoción del negocio o de comidas de empleados, cumplimentando los correspondientes boletines, haciendo constar los datos que a continuación se expresan:

1.- Gasto por importe de 201,70 euros; boletín confeccionado el día 27 de julio de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción del Negocio", por el concepto "Comida con Sres -ilegible-", importe de 100 euros (principal 93,46; IVA 6,54), NIF G-59165035.

2.- Gasto por cena el sábado 30 de junio de 2007, en el Restaurante Trattoria Bellagio, en Barcelona, NIF B-64497795, por importe de 96,09 euros (principal 89,80; IVA 6,29); boletín confeccionado el día 17 de agosto de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción del Negocio", por el concepto "Comida -ilegible-", importe de 100 euros (principal 93,46; IVA 6,54), NIF E-60031259.

3.- Gasto por cena el viernes 24 de agosto de 2007, en el Restaurante Gusto, en Barcelona, NIF B-63913362, por importe de 51,79 euros (principal 48,40; IVA 3,9); boletín confeccionado el día 5 de septiembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Reunión", importe de 55 euros (principal 51,40; IVA 3,60), NIF E-60031259.

4.- Gasto por comida el martes 10 de julio de 2007, en el Restaurante Arketipus, en Barcelona, NIF B-58490004, por importe de 103,04 euros (principal 96,30; IVA 6,74); boletín confeccionado el día 14 de septiembre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción del Negocio", por el concepto "Comida Sr. -ilegible-", importe de 110 euros (principal 102,80; IVA 7,20), NIF 33969372M.

5.- Gasto por comida el domingo 16 de septiembre de 2007, en el Restaurante Ambar, en Gavà, NIF 33969372M, por importe de 59,35 euros; boletín confeccionado el día 21 de septiembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comidas de Empleados", por el concepto "Comida -ilegible-", importe de 65 euros (principal 60,75; IVA 4,25), NIF 33969372M.

6.- Gasto por comida el martes 25 de septiembre de 2007, en el Bar Alegria, en Viladecans, NIF 52205555-V, por importe de 40,90 euros; boletín confeccionado el día 3 de octubre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida -ilegible-", importe de 45 euros (principal 42,06; IVA 2,94), NIF 33969372M (tachado aparece también el NIF 52205555V).

7.- Gasto por comida el miércoles 29 de agosto de 2007, en el Restaurante Matarraña, en La Fresneda, NIF G-44175230, por importe de 72,87 euros (principal 68,10; IVA 4,77); boletín confeccionado el día 5 de octubre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción del Negocio", por el concepto "Comida con Sres. Belarmino ", importe de 80 euros (principal 74,77; IVA 5,23), NIF G-59165035.

8.- Gasto por cena el sábado 8 de septiembre de 2007, en el Restaurante Trattoria Bellagio, en Barcelona, NIF B-64497795, por importe de 30,39 euros (principal 28,40; IVA 1,99); boletín confeccionado el día 11 de octubre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Reunión -ilegible-", importe de 33 euros (principal 32,71; IVA 2,29), NIF 33969372M.

9.- Gasto por comida el jueves 30 de agosto de 2007, en el Restaurante Nastasi, por importe de 73,19 euros (principal 68,40; IVA 4,79); boletín confeccionado el día 26 de octubre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción del Negocio", por el concepto "Comida -ilegible-", importe de 90 euros (principal 84,11; IVA 5,89), NIF E-60031259.

10.- Gasto por cena el viernes 2 de noviembre de 2007, en el Restaurante Gusto, en Barcelona, NIF B-63913362, por importe de 31,46 euros (principal 39,40; IVA 2,06); boletín confeccionado el día 21 de noviembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida Reunión personal Curso Operativo", importe de 40 euros (principal 37,38; IVA 2,62), NIF 33969372M.

11.- Gasto por comida el miércoles 21 de noviembre de 2007, en el Restaurante Ambar, en Gavà, NIF 33969372M, por importe de 29 euros; boletín confeccionado el día 22 de noviembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida Reunión Director Zona", importe de 35 euros (principal 32,71; IVA 2,29), NIF 33969372M.

12.- Gasto por comida el miércoles 7 de noviembre de 2007, en el Restaurante Ambar, en Gavà, NIF 33969372M, por importe de 11,50 euros; boletín confeccionado el día 8 de noviembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida Reunión Sra. Clotilde", importe de 20 euros (principal 18,69; IVA 1,31), NIF 33969372M.

13.- Gasto por comida el sábado 17 de noviembre de 2007, en el Restaurante Sidreria El Furaeu, en Barcelona, NIF B-60845240, por importe de 67,95 euros (principal 63,50; IVA 4,45); boletín confeccionado el día 5 de diciembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida Reunión de Trabajo -ilegible-", importe de 70 euros (principal 65,42; IVA 4,58), NIF 33969372M.

12.- Gasto por comida el lunes 29 de octubre de 2007, en el Restaurante Cal Mingo, en Viladecans, NIF B-61019899, por importe de 258,03 euros (principal 241,18; IVA 16,80); boletín confeccionado el día 11 de diciembre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción del Negocio", por el concepto "Comida con Sres. Construiberia", importe de 140 euros (principal 130,84; IVA 9,16), NIF B-61019899.

13.- Gasto por comida el miércoles 19 de diciembre de 2007, en el Restaurante Ambar, en Gavà, NIF 33969372M, por importe de 285,45 euros; boletín confeccionado el día 20 de diciembre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción del Negocio", por el concepto "Comida -ilegible-", importe de 130 euros (principal 121,50; IVA 8,50), NIF 33969372M.

14.- Gasto por comida -ilegible-; boletín confeccionado el día 31 de diciembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida - ilegible- GSI", importe de 30 euros (principal 28,04; IVA 1,96), NIF 33969372M.

15.- Gasto por cena el sábado 5 de enero de 2008, en el Restaurante Trattoria Bellagio, en Barcelona, NIF B-64497795, por importe de 40,02 euros (principal 37,40; IVA 2,82); boletín confeccionado el día 9 de enero de 2008, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Reunión Comercial", importe de 50 euros (principal 46,73; IVA 3,27), NIF 33969372M.

16.- Gasto por cena el viernes 25 de agosto de 2006, en el Restaurante L'Oliana, en Barcelona, por importe de 103,58 euros; boletín confeccionado el día 15 de febrero de 2008, a cargo de la cuenta "Promoción del Negocio", por el concepto "Comida -ilegible-", importe de 110 euros (principal 102,80; IVA 7,20), NIF 33969372M.

17.- Gasto por comida el lunes 28 de mayo de 2007, en el Restaurante El Avión, en Castelldefells, por importe de 67,62 euros; boletín confeccionado el día 19 de febrero de 2008, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida Reunión Director Zona -tarde-", importe de 40 euros (principal 37,38; IVA 2,62), NIF 33969372M.

18.- Gasto por comida -ilegible- en el Restaurante El Avión, en Castelldefells, por importe ilegible; boletín confeccionado el día 21 de febrero de 2008, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida -ilegible-", importe de 80 euros (principal 74,77; IVA 5,23), NIF E-60031259.

12º. Siguiendo la dinámica detallada en el hecho probado 9º el actor realizó los siguientes gastos, reintegrándose los importes que se indican, cargándolos a las cuentas de promoción del negocio o de comidas de empleados, cumplimentando los correspondientes boletines, haciendo constar los datos que a continuación se expresan:

1.- Gasto por comida el jueves 29 de noviembre de 2007, en el Restaurante Café de París, en Barcelona, NIF 09682713N, por importe de 139,63 (principal 130,50; IVA 9,13), pagado mediante tarjeta de crédito del demandante. El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

1.A Boletín confeccionado el 28 de diciembre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida con Sres. Loadin Express", importe de 130 euros (principal 121,50; IVA 8,50), NIF 09682713N, adjuntando la factura.

1.B Boletín confeccionado el 1 de marzo de 2008, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida Dirección y Sres. Baix Motors", importe de 140 euros (principal 130,84; IVA 9,16), NIF G-59165035, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

2.- Gasto por comida el sábado 22 de septiembre de 2007, en el Restaurante Abasolo Etxea, en Barcelona, NIF B-61133963, por importe de 149 euros (principal 139,25; IVA 9,75), pagado mediante tarjeta de crédito del demandante. El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

2.A Boletín confeccionado el 24 de octubre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida Dirección y Sres. Severiano ", importe de 120 euros (principal 112,15; IVA 7,85), NIF 33969372M, adjuntando la factura.

2.B Boletín confeccionado el 13 de diciembre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida Sres. Pomociones Vilasud", importe de 150 euros (principal 140,19; IVA 9,81), NIF G-59165035, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

3.- Gasto por comida el sábado 8 de septiembre de 2007, en el Restaurante Paradis, en Barcelona, NIF B-0892034, por importe de 81,75 euros (principal 76,40; IVA 5,35), pagado mediante tarjeta de crédito del demandante. El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

3.A Boletín confeccionado el 9 de octubre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida Sr. Alberto ", importe de 100 euros (principal 93,46; IVA 6,54), NIF 33969372M, adjuntando la factura.

3.B Boletín confeccionado el 6 de marzo de 2008, a cargo de la cuenta "Comida Empleados", por el concepto "Comida Empleados por Baja Enfermedad", importe de 60 euros (principal 56,07; IVA 3,93), NIF 33969372M, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

4.- Gasto por comida el miércoles 4 de julio de 2007, en el Restaurante La Vila, en Castelldefells, NIF 37351227D, por importe de 51,52 euros (principal 48,15; IVA 3,37), pagado mediante tarjeta de crédito del demandante. El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

4.A Boletín confeccionado el 7 de agosto de 2007, a cargo de la cuenta "Comida Empleados", por el concepto "Comida empleados", importe de 60 euros (principal 56,07; IVA 3,93), NIF 37351227D, adjuntando la factura.

4.B Boletín confeccionado el 22 de agosto de 2007, a cargo de la cuenta "Comida Empleados", por el concepto "Comida", importe de 55 euros (principal 51,40; IVA 3,60), NIF 33969372M, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

5.- Gasto por comida el martes 30 de octubre de 2007, en el Restaurante El Avión, en Castelldefels, NIF E-60031259, por importe de 64,20 euros (principal 60; IVA 4,20), pagado mediante tarjeta de crédito del demandante. El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

5.A Boletín confeccionado el 2 de noviembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida empleados reunión -ilegible-", importe de 65 euros (principal 60,75; IVA 4,25), NIF E-60031259, adjuntando la factura.

5.B Boletín confeccionado el 12 de diciembre de 2007, a cargo de la cuenta "Comida de Empleados", por el concepto "Comida Reunión -ilegible-", importe de 50 euros (principal 46,73; IVA 3,27), NIF 33969372M, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

6.- Gasto por comida el martes 26 de junio de 2007, en el Restaurante Jean Luc Figueras, en Barcelona, NIF B-62069380, por importe de 297,46 euros (principal 278; IVA 19,46), pagado mediante tarjeta de crédito del demandante. El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

6.A Boletín confeccionado el 2 de julio de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida con Sr. Desiderio ", importe de 150 euros (principal 140,19; IVA 9,81), NIF B-62069380, adjuntando la factura.

6.B Boletín confeccionado el 18 de julio de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida con Sr. Germán . Personal", importe de 150 euros (principal 140,19; IVA 9,81), NIF G-59165035, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

7.- Gasto por cena el viernes 10 de agosto de 2007, en el Restaurante Mezzaluna, en Barcelona, NIF B-64556327, por importe de 102 euros (principal 95,33; IVA 6,67), pagado mediante tarjeta de crédito a nombre de Leandro . El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

7.A Boletín confeccionado el 13 de marzo de 2008, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida Sres. Construiberia", importe de 110 euros (principal 102,80; IVA 7,20), NIF 33969372M, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

7.B Boletín confeccionado el 27 de septiembre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida Dirección y Rentsaved", importe de 110 euros (principal 102,80; IVA 7,20), NIF 33969372M, adjuntando la factura.

8.- Gasto por comida el sábado 21 de julio de 2007, en el Restaurante La Peixateria, en Calella, NIF 60593951, por importe de 160,09 euros (principal 149,62; IVA 10,47), pagado mediante tarjeta de crédito del demandante. El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

8.A Boletín confeccionado el 9 de noviembre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida con Sres. Sergio ", importe de 110 euros (principal 102,80; IVA 7,20), NIF B-60593951, adjuntando la factura.

8.B Boletín confeccionado el 20 de marzo de 2008, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida Dirección con Sres. -ilegible-", importe de 110 euros (principal 102,80; IVA 7,20), NIF 33969372M, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

9.- Gasto por comida el jueves 15 de noviembre de 2007, en el Restaurante Cheriff, en Barcelona, NIF 41433811R, por importe de 166,50 euros, pagado mediante tarjeta de crédito del demandante. El demandante confeccionó en relación a este gasto los siguientes boletines:

9.A Boletín confeccionado el 29 de noviembre de 2007, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida con Sres. Baix Motors S.L.", importe de 115 euros (principal 107,48; IVA 7,52), NIF G-59165035, adjuntando la factura.

9.B Boletín confeccionado el 10 de enero de 2008, a cargo de la cuenta "Promoción de Negocio", por el concepto "Comida con Colegio Santo Ángel", importe de 140 euros (principal 130,84; IVA 9,16), NIF G-59165035, adjuntando el resguardo justificativo del pago con la tarjeta de crédito.

13º. El día 29 de abril de 2008 la empresa demandada entregó al actor carta de despido con efectos a la fecha de su entrega, que se da aquí por íntegramente reproducida (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

En la misma se imputaban al actor los siguientes hechos: "Con fecha 2-04-2008, este Departamento, competente en materia disciplinaria, ha tenido conocimiento, a través de la Unidad Territorial de RR,HH, de la comisión de muy graves irrregularidades, a Vd. Imputables, en la liquidación de sus gastos personales, por conceptos de "Comidas Empleados" y "Promoción de Negocio".

En concreto, en el curso de la tutoría realizada en la Oficina, por parte de la UTMO, los días 27 y 28-03-08, se han detectado las siguientes anomalías o irregularidades:

-Las contabilizaciones de reserva para gastos se realizaron fuera del circuito establecido, esto es a través de formularlo VERNE, liquidándose todos por Caja, mediante la aplicación de facturas, siendo cobradas por Vd. Tampoco se procedió a la realización del cuadre de gastos generales, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular,71-2001.

-Al margen de lo anterior, se detectó que durante el periodo analizado (desde el 1-7-07 al 25-03-2008), se habían liquidado un total de nueve facturas por duplicado, presentando como justificante del mismo la factura original y el recibo de tarjeta de crédito. Como consecuencia de ello, se cobraron de más 712,85 euros, según detalle que se adjunta en Anexo I unido al presente Informe. Uno de los recibos de la tarjeta de crédito figuraba, incluso, a nombre de su esposa.

Asimismo, en el análisis de los gastos y facturas analizados, se han puesto de manifiesto las siguientes incidencias:

Con carácter general, los importes del gasto liquidado (mediante la aplicación de facturas) nunca coinciden con el importe del gasto real, con la clara intención de no generar sospechas y evitar que tan irregular práctica fuera detectada por estamento superior.

Algunas de las facturas corresponden a gastos generados en periodo en el que Vd. se encontraba de vacaciones (cinco casos, en tres de ellos duplicadas las facturas) y en días festivos (viernes noche, sábado y domingo (catorce casos, de los cuales cuatro presentan duplicidad de facturas).

En una ocasión, liquidó gastos por promoción de negocio en "Restaurante Nastasi" de Lleida, por 90 ?, cuando la factura asciende a 73 ?, siendo su Oficina y zona de actuación comercial Viladecans. En otro caso se liquidó gasto de comida por Reunión Comercial, un sábado, a las 21:04 horas, por 50 ?, siendo el recibo del "Restaurante Trattoria Bellagio", de 40,02 ?

Se adjunta datos de las facturas citadas, como Anexo II".

A la carta de despido se acompañaban dos anexos relacionando las operaciones referidas en los hechos probados 11º y 12º.

14º. El demandante no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Jenaro la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra la empresa para la que trabajaba, Banco de Santander S.A., y declaró procedente el despido del que fue objeto el 29.4.2008, formulando, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un primer motivo encaminado a reponer los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, en concreto por infracción del artículo 24.1 de la CE en relación con el artículo 105.2 de la LPL y la jurisprudencia que los interpreta, ya que este segundo precepto prohíbe expresamente al empresario que pueda ampliar en el acto del juicio oral las faltas imputadas al trabajador en la carta de despido, ampliación que se habría producido en la prueba documental, folios 186 a 190, en la que se habla de apropiaciones indebidas en lugar de anomalías o irregularidades como se indicaba en la carta, y que incluso habría sido aceptada por el juzgador de instancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia. Por ello solicita la nulidad de la sentencia o bien que no se tenga en cuenta la ampliación realizada.

El artículo 105.2 de la LPL establece que para justificar el despido al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, precepto que en el presente caso no se estima vulnerado toda vez que en el acto del juicio la empresa al contestar a la demanda no amplió los hechos imputados en la carta de despido, sino que se ciñó a los mismos y el que en los folios 186 a 190 se hable de apropiación es totalmente irrelevante y no vinculante, pues dichos folios son una mera relación de documentos aportados y una explicación sobre su contenido. En cuanto a las valoraciones que pueda contener la sentencia en su fundamentación jurídica tampoco pueden ser causa de nulidad al no ser vinculantes para la Sala, quien debe partir de las concretas imputaciones que se contienen en la carta y de los hechos que, en relación a ella, se declaran probados, para calificar después la gravedad de los mismos.

Por ello este primer motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal que el anterior solicita el recurrente, por segunda vez, la nulidad de la sentencia invocando la infracción de los artículos 105.1 y 94.2 de la LPL, así como de los artículos 328, 329, 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24.1 de la CE . Alega al respecto que la única actividad probatoria desplegada por la empresa fue aportar una serie de documentos, seleccionados de forma unilateral, que comienzan con una relación de diversas operaciones de gastos de la oficina que atribuye al actor a los que une unas facturas o recibos que también le atribuye, sin haber posibilitado a éste el reconocimientos de tales documentos e imputaciones de gastos, por lo que la prueba practicada por la empresa no acreditaría la autoría que le atribuye.

El artículo 105.1 de la LPL impone a la parte demandada en los procesos por despido la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Si los hechos han quedado o no probados, en principio, es una facultad que el artículo 97.2 de la LPL reserva al Juez de instancia después de haber valorado la prueba practicada con arreglo a las reglas de la sana crítica (STC de 17 de octubre de 1994 ), lo que implica que el juzgador de instancia pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (STC de 17 de diciembre de 1985 ), por cuanto, conforme a la STS de 31 de mayo de 1990 , la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al juzgador de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica y que su libre apreciación sea, además, razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial (STC de 15 de febrero de 1990 ).

En el presente caso sobre los hechos relatados en la carta de despido se practicó en el acto del juicio prueba documental, testifical y de interrogatorio de las partes y tal prueba ha sido valorada de forma lógica, razonada y coherente por el Juez "a quo", quien hace constar en el fundamento de derecho primero la fuente de la prueba de cada uno de los hechos que estima acreditados, por lo que la afirmación del recurrente de que no se ha practicado prueba que acredite la veracidad de los hechos no puede ser aceptada.

Por lo que se refiere al artículo 94.2 de la LPL , dicho precepto establece que los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medios de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal, añadiendo a continuación que si no se presentaren sin causa justificada podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada. Si bien es cierto que el actor pidió en su demanda se requiriera a la empresa para que aportara una serie de documentos, petición que fue aceptada por el Juzgado pese a la impugnación efectuada, y tal requerimiento no ha sido cumplimentado en su totalidad, dado que parte de los documentos solicitados no se han aportado, no es menos cierto que el actor, pese a reiterar su petición en el acto del juicio y tras el examen de la documental aportada por la empresa, no formuló protesta alguna como hubiera sido lo procedente para que se reiterase y cumplimentase debidamente el requerimiento. Por ello, falta uno de los requisitos que, según reiterada jurisprudencia, es necesario para anular la sentencia por infracción de una norma procesal, ya que como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de noviembre de 1998 la nulidad de las resoluciones tiene un carácter excepcional, debiendo declararse solo en aquellos supuestos en los que se aprecien graves y manifiestos vicios procesales cometidos por el Magistrado que dictó la resolución cuya nulidad se pretende, siempre que tal vicio produzca indefensión a alguna de las partes y se haya planteado la oportuna protesta en tiempo y forma cuando fuere posible.

La posibilidad de estimar probadas las alegaciones hechas en relación a la prueba acordada y no practicada es una facultad del juzgador de instancia, no una obligación que le imponga el artículo 94.2 de la LPL , por lo que si decide no hacer uso de la misma, tal opción no puede ser variada por la Sala. Por otro lado, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión sea real y efectiva y no simplemente posible (STC de 15 de enero de 1996 ), esto es, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa, lo que no cabría apreciar tampoco en relación a los documentos no aportados, consistentes en las últimas 6 auditorias realizadas antes del despido, respecto de las cuales se han aportado cuatro, certificación de la hora diaria de cierre de la oficina que justificaría un exceso de jornada o los gastos de la oficina durante los últimos cinco años. El resto son documentos que sí se han aportado o se refieren al salario, que no ha sido controvertido.

Es por ello que la falta de mención expresa en el fundamento jurídico primero a los documentos no aportados no puede ser causa de nulidad, como tampoco la descalificación que, según el recurrente, hace la sentencia de la documental y testifical que practicó, pues la sentencia valora dicha prueba y la discrepancia con la valoración efectuada o las supuestas "presunciones" que contiene dentro de los fundamentos de derecho, tampoco serían vicios o defectos causantes de indefensión, máxime cuando los razonamientos jurídicos de la sentencia pueden combatirse por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL :

TERCERO.- En un segundo apartado solicita el recurrente, por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL, la revisión de diversos hechos probados. Primero del hecho probado 9º para que se añada al mismo el siguiente apartado: "En los boletines de gastos aportados por la parte demandada como prueba documental, folios 331 a 339 de los autos, aparece en cada uno de ellos que eran procesados informáticamente en la oficina. En el anverso figura el sello de la oficina y la impresión del terminal informático de la oficina en la que se refleja el alta de la factura que justifica el gasto y en el que consta también el número de la oficina, el número de la factura, la fecha, y su importe en euros. Y en el dorso de cada uno de esos boletines consta la impresión informática del terminal de la oficina en la que aparece el desglose entre el principal y el IVA, la fecha en la que se introdujo el gasto, así como el número de terminal en el que se realizaba esa declaración del gasto".

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente caso la revisión propuesta puede ser aceptada al desprenderse los extremos que se pretende adicionar de los propios documentos que cita el recurrente y que han sido aportados por la empresa.

CUARTO.- Pretende, en segundo lugar, la adición del siguiente párrafo al hecho probado 10º: "En las conclusiones de la visita realizada en 18 de octubre de 2007, última ordinaria realizada antes del despido, aparece en sus conclusiones (folio 269 de los autos), la siguiente referencia a los gastos de la oficina: "A septiembre de 2007 el total acumulado de gastos ha superado lo presupuestado (34'2%), debido en parte a la contabilización detallada, en el apartado de gastos, debidamente autorizada. En el tercer trimestre del año se han mantenido dentro de su encaje autorizado". Y, en esas mismas conclusiones, último párrafo, se afirma lo siguiente: "En relación a la última visita se constatan mejorías sustanciales, especialmente en el apartado de caja y gestión de SICO. A resaltar el hecho de que la oficina ha subsanado las numerosas incidencias detectadas en este apartado, así como las incidencias contables detalladas en el apartado correspondiente. No consta en ese control ninguna advertencia, ni amonestación a ningún trabajador de la oficina".

Dicha adición, al contrario que la anterior, no puede ser aceptada en estos términos, primero porque pretende con ella se incluyan hechos negativos o no probados cuando en la sentencia solo deben figurar los que se consideran acreditados y en segundo lugar por tratarse de una lectura parcial e incompleta del documento en cuestión al fijarse solo el recurrente en los aspectos positivos del informe obviando los negativos que también contiene.

QUINTO.- Pretende a continuación se incorpore al relato un nuevo hecho probado 12º bis en el que se consigne el contenido de diversos documentos privados aportados por el recurrente en los que se recogen manifestaciones escritas de diversas personas, clientes del Banco, en relación a comidas que tuvieron con el actor, petición que no puede ser aceptada al no tratarse de documentos indubitados que acrediten por sí solo unos hechos, sino de documentos que recogen manifestaciones de terceras personas, las cuales para tener valor probatorio debieron ser citadas como testigos al acto del juicio a fin de ser interrogadas por las partes.

SEXTO.- Propugna por último la inclusión de un nuevo hecho probado 12º tercero con el siguiente contenido: "En el folio 159 a 181 de los autos consta el referido informe pericial, el cual cuantifica el importe del coste para la empresa de la jubilación del actor en la suma de cuatro cientos cincuenta y cuatro mil novecientos ochenta y seis euros con veintinueve céntimos (454.986'29 euros) (folio 164)", petición que debe rechazarse por innecesaria al no tener ninguna trascendencia para la resolución del recurso, ya que no hay dato alguno en los hechos probados que permita inferir o sospechar que el actor ha sido despedido para ahorrarse la empresa los costes de una eventual jubilación anticipada.

SEPTIMO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia el actor la infracción del artículo 54.2.d) del ET , en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla y del artículo 53.1 del Convenio Colectivo sectorial para la banca privada. Entiende que de los hechos probados de la sentencia solo se desprenden anomalías o irregularidades en la justificación de los gastos de comidas, pero ninguna apropiación indebida que no se le imputaba en la carta de despido, irregularidades que, a su juicio, no merecen el calificativo de fraude, deslealtad o abuso de confianza y por lo que respecta a la no utilización del sistema informático VERNE para anotar en él los gastos, solo sería una falta de desobediencia simple pero no razón suficiente para llevar a cabo un despido.

Denuncia también, en un segundo apartado, la infracción del artículo 58 del ET en relación con el 54, párrafos segundo y tercero del Convenio Colectivo estatal para el sector de la banca privada, así como de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por considerar que las irregularidades o anomalías que cometió constituirían únicamente una negligencia tipificada en los artículos 51.6 y 52.2 del Convenio como falta leve o grave y que, en todo caso, debería aplicarse la doctrina gradualista elaborada por el Tribunal Supremo para el enjuiciamiento de la máxima sanción del despido, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso, como la antigüedad del trabajador, las felicitaciones recibidas a lo largo de su vida laboral, la ausencia de amonestaciones o sanciones previas, la falta de personal en la oficina y el hecho de que nunca se sobrepasó el gasto presupuestado para promoción del negocio y comidas de empleados.

En la carta de despido que le fue entregada al trabajador la empresa le imputaba una serie de graves irregularidades en la liquidación de sus gastos personales por los conceptos "comidas empleados" y "promoción del negocio". En concreto, contabilizar los gastos fuera del circuito establecido a través del formulario VERNE, liquidándose por caja mediante la aplicación de facturas, haber liquidado nueve facturas por duplicado, presentando como justificante del gasto la factura original y el recibo de la tarjeta de crédito y algunas incidencias en dichos gastos, como no coincidir el gasto real con el liquidado, haber efectuado gastos en periodos en los que se hallaba de vacaciones o en fines de semana y haber realizado uno de ellos en Lleida cuando su zona de actuación es Viladecans, desglosándose en los anexos I y II de la carta de despido cada una de las irregularidades detectadas.

La sentencia de instancia en esencia da por probados los hechos relatados en la carta de despido, esto es que en la empresa desde 2005 existía una aplicación informática denominada VERNE para el control de los gastos relativos a la promoción del negocio y comidas de empleados, que el actor no utilizaba, confeccionando, para justificar cada gasto, un boletín manuscrito en un impreso en el que hacía constar el importe del gasto, desglosando el principal y el IVA, el NIF del comercio en el que se había realizado el gasto, la cuenta de adeudo, así como el concepto en el que indicaba el cliente o empleado al que debía imputarse el gasto. En cuatro controles realizados en la oficina entre el 25.5.2006 y el 18.10.2007 se había recordado a la oficina la obligatoriedad de utilizar el formulario de gastos menores de VERNE y no proceder a la imputación de gastos a través de la aplicación de facturas. En los hechos probados 11º y 12 se incluye de forma individualizada cada gasto y cada irregularidad detectada en cuanto a la no coincidencia entre el boletín confeccionado por el trabajador y el justificante de pago, así como los gastos cobrados dos veces. Tales hechos son calificados como una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso en el desempeño del cargo, causa de despido prevista en el artículo 54.2.d) del ET y por lo que respecta a la doctrina gradualista alegada por el trabajador, considera el juzgador de instancia que la sanción impuesta es rigurosa pero no desproporcionada por razón del cargo que desempeñaba el actor, director de sucursal y máximo responsable del control de todos los servicios así como de los gastos que se realizaban.

Recuerda la sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2008, siguiendo otra anterior de 14 de marzo de 2006 que en materia de despido disciplinario, ha de estarse a la conocida doctrina jurisprudencial en la que se ha venido a sentar el criterio de que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores , únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, porque no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la infracción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace (Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 ).

Doctrina que también cita la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.000, que se remite a la de 29 de enero de 1997 , para poner de manifiesto como "las infracciones que tipifica el art. 54.2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción".

En relación a la trasgresión de la buena fe contractual como causa de despido prevista en el artículo 54.2.d) del ET , ha dicho también el Tribunal Supremo que para incurrir en ella no es necesario que exista un perjuicio económico para la empresa y que la esencia del incumplimiento contractual no lo constituye la causación de un daño sino la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual (STS de 9 de diciembre de 1987 y 20 de enero de 1988 ). Y que puede cometerse dicha falta con independencia de que el trabajador haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, pues es suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia de los deberes inherentes al cargo, con independencia de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente (STS de 4 de febrero de 1991 ).

Para enjuiciar la gravedad de los hechos cometidos por el actor y decidir si los mismos son merecedores o no de la máxima sanción del despido, debe tomarse en consideración todas las circunstancias concurrentes. En primer lugar, que las irregularidades que se le imputan no se refieren a aspectos esenciales de su trabajo como director de una oficina o sucursal del banco demandado, sino a una parte accidental o secundaria cual es la correcta utilización de una partida para gastos de promoción del negocio y comidas de los propios empleados de 3.182'50 euros y 1.325 euros respectivamente para el año 2007 y de 2.787'51 euros y 1.303'80 euros para 2008. Las irregularidades detectadas y que se han declarado probadas son de dos tipos: en unas el importe del gasto liquidado no coincide con el gasto real ni respecto al principal ni en cuanto al IVA, aunque en la mayor parte de los casos, dice la sentencia, es bastante aproximado, por encima o por debajo, no existiendo dato alguno que permita conocer la forma en que el demandante determinó las cantidades que hizo constar en los boletines; en otras, por el contrario, hasta un número de nueve, se han cobrado dos veces las mismas facturas, presentando como justificantes bien la factura, bien el justificante de pago con la tarjeta de crédito.

Siendo ciertas estas irregularidades o anomalías no aprecia la Sala que las mismas revistan una gravedad tal como para merecer la máxima sanción del despido que ha aplicado la empresa por fraude, deslealtad o abuso de confianza, de conformidad con el artículo 53.1 del Convenio Colectivo. A este respecto son datos a tener en cuenta que el recurrente es un trabajador que lleva prestando servicios para la empresa demandada desde el 1.9.1975, es decir, más de 30 años, habiendo recibido a lo largo de su trayectoria profesional varias felicitaciones de sus superiores, así como incentivos económicos por los resultados obtenidos. En el año 2007 la oficina en la que estaba destinado tenía una dotación de ocho trabajadores, sufriendo varias bajas a lo largo del año, existiendo periodos en los que solo prestaban servicios cuatro trabajadores, de lo cual es lógico deducir un exceso de trabajo al que tenía que hacer frente el demandante. Es cierto que el control de los gastos relativos a la promoción del negocio y comidas de empleados se debía realizar mediante la aplicación informática VERNE, que el actor no utilizaba, pese a que en varias visitas de control se había recordado a la oficina la obligatoriedad de utilizar el formulario de gastos menores a través de dicho sistema, pero tal incumplimiento no puede estimarse como una grave actitud de desobediencia sino, como mucho, de una desobediencia menor en relación a un aspecto secundario de su actividad laboral y que, en todo caso, pudo ser objeto de requerimiento expreso o advertencia de que tal incumplimiento podía ser sancionado. Es un hecho a tener en cuenta también que la oficina bajo responsabilidad del actor se ajustaba al presupuesto fijado por los conceptos de promoción de negocio y comidas de empleados, no superándolo o haciéndolo en cantidades poco significativas

También es cierto que las irregularidades en la justificación de los gastos existieron, pero no aprecia la Sala que hubiera en el actor una voluntad consciente de defraudar a la empresa mediante el cobro indebido de pequeñas cantidades con ocasión de comidas realizadas con clientes, máxime teniendo en cuenta el importante sueldo que percibía de 64.083'83 euros al año. En relación a este punto, si bien en la carta de despido se habla de que cobró de más 712'85 euros en el periodo entre el 1.1.2007 al 25.3.2008 según detalle que se adjuntaba en Anexo I, en el Anexo II correspondiente a gastos que no coincidían con las facturas en más o en menos, el saldo era a favor del actor por importe de 297'96 euros. En cuanto a gastos realizados en vacaciones, fines de semana o en lugares más o menos alejados de la oficina en la que trabajaba, no hay elementos suficientes como para inferir o presumir que eran gastos particulares ajenos a su actividad profesional. Es perfectamente posible que el actor comiera o cenara con clientes fuera de Viladecans donde estaba ubicada la oficina o en fines de semana, habiendo aportado al respecto testigos y declaraciones escritas para intentar justificar esta imputación, si bien el Juzgador de instancia no ha otorgado credibilidad a tales pruebas.

No cabe duda de que el actor no controlaba debidamente los gastos que realizaba para promocionar el negocio y que fruto de este descontrol se han producido irregularidades e inexactitudes a la hora de justificar los gastos y que, incluso, ha cobrado en varias ocasiones dos veces una misma factura, al no haberse liquidado los gastos en el momento en que se devengaron sino, en ocasiones, con bastante retraso, pero tales irregularidades en realidad han sido más fruto de errores, en los que pudo haber influido un exceso de trabajo, que de una auténtica voluntad de defraudar o engañar a la empresa. Debe tenerse en cuenta a este respecto que tanto los boletines que confeccionaba el actor como los justificantes de los gastos estaban en poder de la empresa, no pudiendo afirmarse que haya habido ocultación, por lo que los descuadres eran fácilmente detectables en cualquier visita de inspección, como la que se llevó a cabo los días 27 y 28.3.2008 y que sirvió de base a la carta de despido. La empresa en lugar de pedir explicaciones al trabajador o de intentan aclarar con el mismo las anomalías detectadas sobre un tema relativamente menor y de escasa trascendencia económica ha procedido, sin más, a un despido disciplinario, el cual, atendidas las circunstancias concurrentes ya expuestas, es una sanción excesiva y desproporcionada con la gravedad de las faltas cometidas.

Por todo lo expuesto, habiéndose producido las infracciones denunciadas, el recurso debe ser estimado, revocada la sentencia recurrida y estimada la demanda a fin de declarar el despido improcedente a tenor del artículo 55.4 del ET , con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET , teniendo en cuenta que la indemnización prevista en este ultimo artículo no puede exceder de 42 mensualidades y que, con arreglo al artículo 57 , los salarios de tramitación que excedan de los 60 días hábiles desde que se presentó la demanda pueden reclamarse al Estado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Jenaro contra la sentencia de 31 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en los autos nº 445/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra Banco Santander S.A., la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda interpuesta por D. Jenaro debemos declarar la improcedencia del despido del que fue objeto el 29 de abril de 2008, condenando a Banco de Santander S.A. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitirlo en su anterior lugar de trabajo y en las mismas condiciones que regían o indemnizarlo en la cantidad de 224.293 euros, con abono en uno y otro caso de los salarios dejados de percibir, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización y entendiéndose que de no ejercerse la opción en el plazo indicado procederá la readmisión.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.