Sentencia SOCIAL Nº 1558/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 898/2017 - B Sentencia nº 1558 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ
En Sevilla, a 17 de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
compuesta por las Iltmas. Sras. citadas al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1558 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por GES SIEMSA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Algeciras en sus autos nº 862/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña AURORA
BARRERO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Antonio , D. Jose Augusto , D. Jose Daniel , D. Carlos Alberto ,D. Carlos Francisco , D. Luis María ,D. Luis Francisco , D. Jose Carlos , D. Jesus Miguel , D. Juan Manuel , D. Juan Ignacio , D. Carlos María , D. Pedro Jesús , D.

Ángel Jesús , D. Miguel Ángel , D. Adrian , DÑA. Aurora , D. Alfredo , D. Amadeo Y D. Anton , contra GES SIEMSA, sobre reclamación de cantidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de junio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Los actores prestaban servicios para la demandada en el centro de trabajo de ésta en el municipio de Los Barrios. Todos los actores ostentan la categoría profesional de oficial de 3ª, con la siguiente antigüedad y salario bruto anual.

D. Jose Antonio , 29/12/2008. 25.567,82 euros/brutos.

D. Anton , 18/9/2008. 23.097,13 euros/brutos.

D. Jose Augusto , 29/12/2008. 23.235,54 euros/brutos.

D. Jose Daniel , 18/08/2010. 22.360,09 euros/brutos.

D. Carlos Alberto , 29/12/2008. 24.525,98 euros/brutos.

D. Carlos Francisco , 9/12/2009. 22.518,65 euros/brutos.

D. Luis María , 29/12/2008. 20.614,36 euros/brutos.

D. Luis Francisco , 3/11/2008. 20.900,58 euros/brutos.

D. Jose Carlos , 15/03/2010. 23.629,21 euros/brutos.

D. Jesus Miguel , 15/3/2011. 21.790,41 euros/brutos.

D. Juan Manuel , 3/11/2008. 12.861,64 euros/brutos.

D. Juan Ignacio , 12/02/2009. 21.444,9 euros/brutos.

D. Carlos María , 3/11/2008. 24.207,05 euros/brutos.

D. Pedro Jesús , 10/02/2011. 21.427,8 euros/brutos.

D. Ángel Jesús , 3/11/2008. 23.123,25 euros/brutos.

D. Miguel Ángel , 23/03/2009. 24.068,44 euros/brutos.

D. Adrian , 19/01/2009. 20.885,51 euros/brutos.

Dª Aurora , 4/10/2010. 22.979,06 euros/brutos.

D. Alfredo , 6/10/2010. 19.717,08 euros/brutos.

D. Amadeo , 23/3/2009. 24.400,46 euros/brutos.



SEGUNDO .- En las nóminas de los trabajadores, del año 2011, aparece como sección GES-CÁDIZ, con código 0124).

(Folio 243, 301, 303, de autos, entre otros).



TERCERO. - Se les reconoce a los actores en nómina el llamado plus de trabajo estable, solo reconocido en el convenio colectivo del metal de Cádiz. (Artículo 19).

(Folios 102 y 104 de autos) (Hecho no controvertido).



CUARTO .- Se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 18/7/2013 en la que se reconoce el derecho de los trabajadores a los que es de aplicación el Convenio colectivo de Cádiz, el incremento del 1,9% del IPC respecto de las retribuciones de 2011.

(Folios 94 a 101 de autos).



QUINTO.- El número de cuenta de cotización de la demandada comienza por 29, código que corresponde a Málaga; el periodo en que es así es desde 1/3/2012 a 28/2/2014.

(Folios 410 a 415 de autos).



SEXTO.- El día 10.5.2012 se presentan demandas de despido ante el Juzgado de lo social de Málaga que fueron admitidas a trámite por Decreto de fecha 10/5/2012. (Folios 426 a 430 de autos).

SÉPTIMO. - EL IAE de la demandada consta que, en el año 2010, el domicilio de la actividad es Cádiz; en el año 2012, como domicilio de la actividad, consta Málaga.

(Folios 431 y 432 de autos).

OCTAVO .- El día 7.10.2010 se comunica en la Junta de Andalucía la apertura de un centro de trabajo en Campillos, Málaga.

(Folio 442 de autos) NOVENO .- El día 6/2/2014 se publica en el BOE el Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz, en cuya disposición adicional segunda , se establece la sujeción a lo dispuesto en la sentencia de 18.7.2013 y que las empresas que a la fecha de la entrada en vigor del presente convenio colectivo adeuden cantidades pendientes por no haber abonado los incrementos derivados de la revisión salarial a la que se refiere la mencionada sentencia, podrán proceder a un abono fraccionado de dichas cantidades se prorratearán en 18 partes iguales, conforme a los siguientes plazos: en los meses sucesivos, una parte por mes, de modo que en la nómina de junio de 2015 se deberán haber abonado el total de las cantidades pendientes de pago.

Si por cualquier causa una empresa tuviera que liquidar y finiquitar a cualquier trabajador está obligada a abonar los referidos atrasos en la liquidación del finiquito.

(Folio 108 de autos).

DÉCIMO. - El artículo 43 del Convenio de Cádiz , recoge solo la obligación de contratar para el caso de personal de mantenimiento o limpieza industrial cuando concurran determinadas condiciones, por la empresa entrante en la prestación del servicio.

(Folios 106 y 107 de autos) UNDÉCIMO. - En la vida laboral de los actores se aprecia que la mayoría de ellos son dados de alta por otra empresa el día 1.3.2014 y de baja el día 3.3.2014.

No consta nada relativo al actor D. Jose Antonio .

D. Jose Daniel , consta de alta en otra empresa el día 1.3.2014 y a fecha de vida laboral, 12.5.2014, aun consta de alta. D. Carlos Alberto , consta de alta en otra empresa el día 1.3.2014 y a fecha de vida laboral, 25.3.2014, aun consta de alta.

D. Jose Carlos , consta de alta en otra empresa el día 1.3.2014 y a fecha de vida laboral, 24.4.2014, aun consta de alta.

D. Jesus Miguel , consta de alta en otra empresa el día 1.3.2014 y a fecha de vida laboral, 5.5.2014, aun consta de alta.

D. Adrian ,consta de alta en otra empresa el día 1.3.2014 y a fecha de vida laboral, 5.5.2014, aun consta de alta.

D. Amadeo , consta de alta en otra empresa el día 1.3.2014 y a fecha de vida laboral, 22.4.2014, aun consta de alta.

(Folios 127, 169, 183, 239, 252, 357 y 400 de autos).

DUODÉCIMO .- No se le han abonado a los actores las siguientes cantidades: D. Jose Antonio , 485,79 euros/brutos.

D. Anton , 438,84 euros/brutos.

D. Jose Augusto , 41,47 euros/brutos.

D. Jose Daniel , 424,84 euros/brutos.

D. Carlos Alberto , 465,99 euros/brutos.

D. Carlos Francisco , 427,85 euros/brutos.

D. Luis María , 391,67 euros/brutos.

D. Luis Francisco , 397,11 euros/brutos.

D. Jose Carlos , 448,96 euros/brutos.

D. Jesus Miguel , 414,02 euros/brutos.

D. Juan Manuel , 218,28 euros/brutos.

D. Juan Ignacio , 407,45 euros/brutos.

D. Carlos María , 459,93 euros/brutos.

D. Pedro Jesús , 407,12 euros/brutos.

D. Ángel Jesús , 439,34 euros/brutos.

D. Miguel Ángel , 457,30 euros/brutos.

D. Adrian , 396,82 euros/brutos.

Dª Aurora , 436,60 euros/brutos.

D. Alfredo , 374,62 euros/brutos.

D. Amadeo , 463,61 euros/brutos.

DÉCIMO

TERCERO. - La parte actora presenta acta de conciliación ante el CEMAC el día 17.7.2014, teniendo lugar el acto el día 6.08.2014, con resultado: intentado sin avenencia.

(Folios 14 a 35 de autos). '

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - La empresa demandada ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que la condenó a abonar a los actores las sumas que cada uno de ellos reclamaba, las cuales oscilaban entre 41,47 € y 485,79 €. Los actores impugnaron el recurso y, tras alegar la incompetencia funcional de la Sala, dado el carácter irrecurrible de la sentencia, solicitaron la confirmación de la misma.



SEGUNDO . - Al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 LRJS solicita la recurrente nulidad de actuaciones y de sentencia por infracción de normas y garantías del procedimiento que le generó indefensión. Alega que existe incompetencia territorial del Juzgado que resolvió la reclamación planteada y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El examen de ambas cuestiones exige, con carácter previo, analizar la revisión de hechos probados que se pretende por el cauce del artículo 193.b) LRJS , pues el éxito de la revisión será determinante a los efectos de resolver las peticiones de nulidad.

La revisión que la demandada pretende es la del hecho probado primero de la sentencia de instancia, para el que propone la siguiente redacción: 'Los actores prestaban sus servicios en el centro de trabajo del Parque Eólico de Campillos, Málaga hasta el día 28/2/14 y a la fecha de la presentación de la demanda, 14/8/14 para la empresa EFACEC y desde el día 1/3/14.' De ninguno de los documentos mencionados resulta, de manera directa, clara e inequívoca, como se exige para que pueda prosperar la revisión de hechos probados, que en el periodo a que la reclamación se refiere, esto es, enero a diciembre de 2011, los actores prestaran servicios en el Parque Eólico de Campillos, siendo así que ese es el periodo relevante, y que no resultan determinantes posteriores datos de prestación de servicios en dicho lugar. Si resulta, en cambio, de los documentos, por lo que se accede a la revisión, sin perjuicio de lo que después se pueda resolver, el alta en la empresa EFACEC desde 1/3/14 de los actores, con la salvedad de D. Jose Antonio en relación con el cual no consta el dato que se pretende introducir.



TERCERO. - Resueltas las solicitudes de revisión se han de analizar los dos motivos de nulidad.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas esenciales procesales, que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino únicamente con aquella que hace que el interesado vea cerrada de modo injustificado la posibilidad de impetrar la protección judicial o que le priva del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo. Por otra parte, la nulidad no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 289/1993 ) No procede decretar nulidad de actuaciones por falta de competencia territorial del Juzgado de instancia.

Rechazada la revisión del hecho probado primero en relación con el lugar de prestación de servicios, y estableciendo la sentencia de instancia en dicho hecho que los actores prestaban servicios en el centro de trabajo de la empresa sito en el municipio de los Barrios, no se incumplió lo dispuesto en el artículo 10 LRJS , que establece que, con carácter general, será Juzgado competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado, a elección del demandante. La sentencia de instancia ya rechazó esta excepción con fundamentos jurídicos que se comparten y confirman.

Tampoco procede decretar la nulidad por falta de litis consorcio pasivo necesario. En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario esta Sala en sentencia de 8/6/17, recurso 2421/2016 estableció lo siguiente: ' Como declaró el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 16-7-2004 , ' El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LECiv [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 [ RJ 1984 , 4475] , 3-6-86 [ RJ 1986 , 3446] , 1-12-86 , 15-12-87 [ RJ 1987 , 8942] , 17-2-00 [ RJ 2000, 2050], 31-1-01 y 29-7-01 [ RJ 2001, 2137] de esta Sala IV y de 3-7-01 [ RJ 2001, 4986 ] y 1-12-01 [ RJ 2001, 9920] de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio. Ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) en relación con el art. 80.1. b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de el o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 [ RTC 1999, 165] ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte. El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 (RTC 1994, 335) y 22/4/97 (RTC 1997, 84) que «la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 [ RJ 1987 , 8942]; 14 de marzo [ RJ 1988, 1917], 19 de septiembre [ RJ 1988, 6912 ] y 22 de diciembre de 1988 [ RJ 1988 , 9892]; 24 de febrero [RJ 1989, 935], 17 de julio [RJ 1989, 5477] y 1 [RJ 1989, 8917] y 11 de diciembre de 1989 [ RJ 1989, 8944] y 19 de mayo de 1992 [RJ 1992, 3571] )». Y también que «no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial» Es cierto que los trabajadores, a excepción de uno, fueron dados de alta en la empresa EFACEC Sistemas Espaxa SL en marzo de 2014, ahora bien, no se considera necesaria la llamada de dicha empresa al proceso porque la reclamación se refiere a un periodo (año 2011) en que la empleadora era la demandada, y porque la sentencia de instancia descarta la existencia de subrogación del artículo 42 ET , lo cual no ha sido combatido por la recurrente por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS en el que vuelve a plantear incompetencia territorial, falta de litisconsorcio pasivo necesario, inaplicación del Convenio Colectivo de Cádiz y prescripción de la acción.



CUARTO .- Establecido lo anterior se ha de declarar la incompetencia funcional de la Sala, dado el carácter irrecurrible de la sentencia dictada.

El artículo 191.2.g LRJS establece que no procede recurso de suplicación en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3000 € y el artículo 192 del mismo cuerpo legal , en supuestos de acumulación subjetiva de acciones, que es el caso de autos, sigue el principio de no acumulación de las reclamaciones para la determinación de la cuantía litigiosa, estableciéndose ésta en atención a la 'reclamación cuantitativa mayor, sin intereses ni recargos por mora'. Esta Sala, en sentencia de 24/1/18, recurso 3826/2016 , estableció: ' ...

como tiene reiteradamente declarado la Sala (por todas, sentencia de fecha 07.04.2016 dictada en recurso de suplicación 1137/2015 , y sentencia de fecha 05.05.2016 dictada en recurso de suplicación 1257/2015), con fundamento en doctrina reiterada del Tribunal Supremo para supuestos semejantes, [ sentencias de 7 de Marzo de 1997 ( Recurso nº 1554/1996), de 9 de Marzo 1998 ( Recurso nº 1306/1997 ) y de 3 de diciembre de 1998 ( Recurso nº 350/98 )]: 'las reglas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional tienen la naturaleza de disposiciones de orden público, que por su carácter imperativo, deben de ser necesariamente cumplidas por las partes y por los propios órganos jurisdiccionales so pena de nulidad, cual se deduce de lo dispuesto con carácter general en el art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de las disposiciones concretas que se contienen en los arts. 5 , 7 y 189 de la LPL, ahora 191 LRJS , en relación con el art.

238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , estableciendo el art. 191 de la LRJS , expresamente, cuáles son las sentencias (y también autos) susceptibles de recurso de suplicación, con lo que indirectamente se está limitando la competencia funcional de la Sala en el indicado grado jurisdiccional para conocer de los recursos específicamente admitidos por tal norma procesal.' Como igualmente se razona en las sentencias citadas, 'La doctrina anterior es concordante con lo declarado por el Tribunal Constitucional en sentencia de 31 de enero de 1.991 (doctrina acogida por esta Sala, entre otras, en sus resoluciones de 21 de Septiembre, 28 de Octubre y 3 de Noviembre de 1992 y 16 de Marzo de 1.998), en la que manifiesta 'que es el legislador quién puede establecer libremente los recursos que, ordinarios o extraordinarios, estima proceden frente a las resoluciones judiciales, en los casos y con los requisitos exigibles para su pertinente utilización y las demás previsiones procesales que las normas de esta naturaleza establezcan; y ello impide a los Jueces y Tribunales la admisión de aquellos procedimientos que por razón de la materia o de la cuantía no son susceptibles de recurso, cuestión que como es materia de orden público debe incluso ser examinado y resuelto por la Sala de oficio, sin necesidad de denuncia por las partes'.

En el caso de autos varios demandantes ejercitan una acción de reclamación de cantidad que, en ninguno de los casos, alcanza los 3000 €, aunque acumuladamente si los superen, por lo que no procedía recurso contra la sentencia dictada.

Por otra parte, no consta la concurrencia de ninguna de las excepciones previstas en el artículo 191.3 b) LRJS , según el cual el recurso es admisible cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. El TS, en sentencia de 24/10/17 , dictada en unificación doctrina, efectuó un análisis detallado del acceso a la suplicación por concurrir afectación general y en base a lo expuesto en la mencionada sentencia se ha de concluir que no hay datos para afirmar la existencia de una litigiosidad en masa, al no constar el número de trabajadores de la empresa y el número de trabajadores potencialmente comprendidos en el ámbito de conflicto y que efectivamente se encuentren en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria; tampoco puede considerarse que estemos ante un hecho notorio y finalmente debe descartarse que la cuestión posea un contenido de generalidad por el mero hecho de que no haya sido puesto en duda por las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para el conocimiento del recurso de suplicación interpuesto por Global Energy Services Siemsa SA contra la sentencia de 13/6/16 del Juzgado de lo Social Único de Algeciras, en materia de reclamación de cantidad según demanda promovida por D. Jose Antonio y otros contra Ges Siemsa SA, y nos abstenemos de conocer del fondo del asunto.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.