Sentencia SOCIAL Nº 1558/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 635/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 635/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 12 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1558/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la graduada social doña Rocío Cobos Navallas, en nombre y
representación de don Olegario , contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2017 por el Juzgado
de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera en sus autos n.º 1145/2016, ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda en reclamación de mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social contra EXPLOTACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIOS, S.A., se celebró el juicio y el 23 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El actor prestó servicios para la demandada, con la categoría profesional de expendedor- vendedor, desde el 7 de junio de 2015 y abonándose un salario de 44,78 € brutos al día con prorrata.



SEGUNDO.- El actor causó baja por incapacidad temporal el 15 de octubre de 2016, derivada de accidente de trabajo, teniendo cubierta la contingencia con la Mutua FREMAP, situación en la que permanece hasta el 7 de octubre de 2016, efectuándose prórroga hasta el 20 de febrero de 2017. Por resolución del INSS se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con fecha de efectos 21 de febrero de 2017.



TERCERO.- Encontrándose el actor de baja se produce la finalización de su relación laboral en 9 de noviembre de 2015, cese que no fue impugnado.



CUARTO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamó el trabajador a su empresa el pago del complemento del subsidio de incapacidad temporal hasta el 100% de su salario real, por el período de 16 de octubre de 2015 a 20 de febrero de 2017 en cuantía diaria de 11,62 euros y total de 5635,70 euros por los 485 días de dicho período. Los cálculos de la demanda y escrito ampliatorio de fecha 6 de noviembre de 2017 partían de un salario bruto diario por todos los conceptos de 50,35 euros. Al inicio del juicio, y ante la disconformidad de la parte demandada, la actora admitió que el salario bruto diario era de 44,78 euros.

La sentencia del juzgado estima solo parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de 182 euros, a razón de 7 euros por cada uno de los 26 días del período que considera debe serle abonado, comprendido desde el 15 de octubre de 2015 hasta la baja en la empresa el 9 de noviembre de 2015; más los intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero.

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación el trabajador mediante tres motivos dirigidos a la modificación de los hechos probados al que sigue otro dedicado a la censura del derecho aplicado por la sentencia.



SEGUNDO.- Así, en primer lugar, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa lo siguiente: 2.1 La modificación del hecho probado segundo, para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el día 15 de octubre de 2015, teniendo cubierta la contingencia con la mutua FREMAP, situación en la que permanece hasta el 7 de octubre de 2016 fecha en la que causó alta con propuesta de incapacidad permanente, prolongándose los efectos de la IT hasta el 20 de febrero de 2017. Por resolución del INSS se le reconoció al actor una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con fecha de efectos 21 de febrero de 2017. El actor ha permanecido en IT/AP un total de 485 días.' Basa la revisión en la documental que consta a los folios 44, 47, 51, 52 y 53 de los autos, a lo que se opone la demandada en su impugnación alegando ser intrascendente. Y debe accederse a ella, salvo la frase final, pues efectivamente existe un mero error material de transcripción en la fecha de inicio de la IT, que no es el 15 de octubre de 2016 sino de 2015, derivándose el desarrollo de la situación hasta la IPA directamente de la documental que se invoca, siendo trascendente que consten tales hitos temporales dado que una de las cuestiones que discuten las partes es la duración temporal del complemento reclamado. No se accede a concretar los días del proceso de IT, lo que no solo es una conclusión que requiere valoración jurídica sino que además conforme a las fechas inicial y final que se proponen, la suma de los días no arroja la cantidad señalada, dicho sea sin perjuicio de lo que se razonará a la hora de cuantificar el complemento.

2.2 En segundo lugar se interesa que se añada un nuevo hecho probado que sería el quinto, con la siguiente redacción: 'La base reguladora de la prestación de IT/AT asciende a 46,47 € diarios, la prestación de IT/AT asciende a 34,85 € diarios, siendo el importe del salario real el que consta en el hecho probado primero de la sentencia 44,78 € diarios, el importe del complemento de IT/AT que asciende a 9,93 € diarios.' Fundamenta el añadido en los documentos que constan a los folios 39, 43, 46 y 48 (nómina de septiembre de 2015, certificado de empresa y parte de accidente de trabajo, aportados por la actora) y 111 (nómina de septiembre de 2015 aportada por la demandada).

Impugna el motivo la empresa alegando que no es hecho controvertido el importe del complemento que se fijó en 7,00 euros brutos/día en el acto del juicio de conformidad entre las partes; por lo que pretender ahora uno superior constituye una variación sustancial indebida de la pretensión que le causa indefensión.

No se accede a la revisión, pues, en primer lugar, no se trata de introducir ningún hecho sino valoraciones jurídicas impropias de figurar en el relato de hechos probados, dado que predeterminiarían el fallo, según doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS/IV n.º 450/2017, de fecha 30 de mayo de 2017 (rco. 283/2016 ) y la de 19 de diciembre de 2013 (rco. 37/2013 ) que en aquélla se cita.

En segundo lugar, aunque así no se entendiera, para extraer los datos que se quieren introducir debería la sala efectuar una labor de valoración del conjunto de la prueba documental que se invoca en su apoyo, lo que no le corresponde dado que tal función es exclusiva de la juzgadora de instancia ( art. 97.2 LRJS ), dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso (por todas, STC .º 105/2008, de 15 de septiembre ), que no es una apelación civil de segunda instancia, lo que impide a la sala (tribunal ad quem ) revalorar la prueba y fijar autónomamente otro sustento fáctico para la resolución del caso que no sea el establecido en la instancia.

Pero es que, además, y sobre todo, el texto propuesto resultaría contrario a lo admitido por las partes en el pleito. Dado que en la impugnación del recurso se combate la cuantía del complemento, asegurando que las partes quedaron conformes en el juicio en que era de 7,00 euros diarios, la sala ha tenido que visionar la grabación del juicio, resultando que al inicio del mismo, durante la contestación a la demanda, la parte actora admitió que el salario real diario de la actora (sin quebranto de moneda) era de 44,78 euros; y que tras el trámite de conclusiones la juzgadora pretendió aclarar la cuantía del complemento, enzarzándose las partes con la juzgadora en una larga discusión de más de un cuarto de hora, tratando de determinar cuál era el salario diario real, cuál la prestación abonada y cuál el importe del convenio, al cabo de la cual ambas partes reconocieron que la mutua había abonado el subsidio de IT/AT conforme a una base reguladora de 50,38 euros diarios, en cuantía de 37,78 euros diarios, que es el 75% de dicha base reguladora; a partir de lo cual calculaba la demandada el complemento en 7 euros justos (44,78 euros de salario real diario menos 37,78 euros diarios de subsidio abonado por la mutua). Dicho cálculo no fue discutido por la parte demandante y resulta aritméticamente correcto. De ello debe concluirse que hubo conformidad de las partes no solo en cuanto al salario diario percibido sino también al menos en cuanto a la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal conforme a la cual se le pagó éste por la mutua, y de ellos debemos partir, figuren o no en el relato de hechos declarados probados.

2.3 Finalmente, se solicita que se añada otro nuevo hecho probado que sería el sexto, que diga: 'El convenio colectivo de aplicación es el estatal de estaciones de servicios cuyo artículo 56 dispone que en los casos de incapacidad temporal para el trabajo por accidente, las empresas afectadas por este convenio, se comprometen a completar las prestaciones de la seguridad social hasta alcanzar el importe del salario real del trabajador que cause baja por este motivo.' No ha lugar a esta adición, que no se basa en prueba documental sino en una norma, el texto del convenio colectivo, que está amparado por el principio de que los jueces conocen el derecho ( iura novit curia ), y cuya identificación y aplicación, por otra parte, no resulta discutida.



TERCERO.- 3.1 Por último, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en los arts. 239 LGSS y 56 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio , así como la jurisprudencia que cita, contenida en STS/IV de 22 de noviembre de 2011 (RCUD 4277/2010 ).

Se argumenta -en síntesis- que el presente supuesto es idéntico al contemplado en la STS invocada, a cuyo criterio hay que estar por ser jurisprudencia -aun siendo una única sentencia- ya que fue dictada en recurso de casación para unificación de doctrina; que conforme a tal doctrina, la mejora se extiende a todo el período en que persistan los efectos de la IT, y que la existencia de la relación laboral solo es trascendente en la fecha del hecho causante, siendo irrelevante en el devenir de la mejora. Solicita por ello se estime su recurso y se le reconozca el derecho a percibir el complemento de IT durante 485 días a razón de 9,93 euros, incrementados en los intereses del 3,5% en el año 2015 y del 3% en los años 2016 y 2017 en concepto de intereses de demora del art. 1108 del código Civil .

Impugna el motivo la empresa demandada, argumentando -en resumen- que el contenido normativo del convenio colectivo no puede ir más allá de lo que las partes decidieron acordar; que lo pactado fue conceder el complemento de convenio a los trabajadores de la empresa, y no a los que ya no lo son por haber extinguido su relación laboral; que en este caso no estamos ante un despido sino ante la finalización de un contrato temporal, y la interpretación que sostiene el recurrente impondría una mayor onerosidad a la contratación que si hubiera estado trabajando; y que la sentencia en la que se fundamenta el recurso no constituye jurisprudencia al ser una sola sentencia del Tribunal Supremo y no dos como exige el art. 1.6 C.c .

3.2 Respondemos diciendo que conforme al art. 56, párrafo inicial, del Convenio colectivo estatal de estaciones de servicio 2010-2015 (BOE de 3 de octubre de 2013): 'En los casos de incapacidad temporal para el trabajo por accidente, las empresas afectadas por este Convenio se comprometen a complementar las prestaciones de la Seguridad Social hasta alcanzar el importe del salario real del trabajador que cause baja por este motivo.' Los demás párrafos del precepto del convenio no resultan aplicables al caso, pues se refieren al complemento en caso de enfermedad, a la regulación del absentismo y a una garantía de inalterabilidad del complemento por futuras reformas legales.

Acerca del marco normativo de referencia en las mejoras convencionales de las prestaciones de Seguridad Social, y de los criterios interpretativos del mismo, la STS/IV de 22 de noviembre de 2011 (RCUD 4277/2010 ) invocada en el recurso y que por ser dictada en recurso de unificación de doctrina constituye por sí misma jurisprudencia, en cualquier caso ya consolidada al ser reiteración de las que en ella se cita, y al ser también reiterado en la en la posterior STS/IV de 14 de enero de 2014 (RCUD 640/2013 ), razona que: 'a).- La fuente reguladora de las medidas de carácter social establecidas en los Convenios Colectivos -o pactos de empresa- que mejoran las prestaciones de la Seguridad Social se encuentran en los propios pactos o reglas que las hayan creado , lo que comporta que el título de constitución de la Seguridad Social complementaria haya de ser interpretado con arreglo al tenor de las cláusulas que las establezcan, como se infiere del art. 192 LGSS ( SSTS 20/03/1997 -rcud 2730/1996 -; 13/07/1998 -rcud 3883/1997 -; 20/11/2003-rcud 3238/2003-; y 31/01/07 -rcud 5481/05 -); b).- Si bien esta remisión implica que no caben interpretaciones extensivas que alcancen a supuestos no contemplados específicamente por las partes ( SSTS 09/02/04 - rco 18/03 -; y 31/01/07 -rcud 5481/05 -), no lo es menos que tampoco es hacedero hacer interpretaciones restrictivas del derecho que colectivamente se pacta, sino que -antes al contrario- una interpretación armónica del ordenamiento jurídico remite a interpretar las mejoras voluntarias con criterios propios del Sistema de Seguridad Social y entre ellos - pero únicamente en supuestos de textos con dudoso significado no atendible por los habituales criterios exegéticos- el principio 'pro beneficiario '; y c).- Asimismo, conforme al art. 1281 CC , hay que estar como primer canon de interpretación a los términos literales del título constitutivo, de forma que si los mismos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, no es de aplicar otra regla hermenéuticas que aquella que atiende al sentido gramatical ( SSTS 13/10/03 -rcud 4466/02 -; y - Sala General- 15/05/00 -rcud 1803/99 -).' Dicha sentencia de 22.11.2011 trataba acerca de la interpretación del alcance de un complemento de incapacidad temporal pactado en el convenio colectivo provincial del sector siderometalúrgico de la provincia de Sevilla, que se limitaba a garantizar en caso de accidente de trabajo el 100% del salario real percibido por el trabajador; supuesto que efectivamente es, si no idéntico, sí sustancialmente igual al que ahora no ocupa, en que sin tal concreción de porcentaje, la norma se limita a garantizar el 'salario real', sin más precisiones en uno y otro caso en cuanto a al extensión temporal del complemento. El mismo criterio seguido entonces por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo debe servirnos ahora de guía, por ser jurisprudencia y porque, en la medida en que no se entendiera así, dado que se trata de interpretar convenios distintos, el razonamiento a aplicar debe ser el mismo.

Razona al respecto dicha STS de 22.11.2011 que: '...en el caso concreto de que tratamos y en atención a su específica regulación convencional, desde el momento en que el derecho se reconoce a favor de la 'IT por accidente de trabajo' y que tal derecho se configura 'a partir del primer día de la baja médica', sin excepcionarse -explícita o implícitamente- periodo alguno posterior, tanto la redacción del precepto colectivamente pactado cuanto del propio texto del art. 192 LGSS ['cuando ... un trabajador haya causado el derecho a la mejora ... ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento'], así como la aplicación de los criterios propios de la materia de Seguridad Social , todos ellos llevan a la conclusión de que -como en las prestaciones propiamente dichas- la existencia de la relación laboral únicamente trasciende -es necesaria- en la fecha del hecho causante y que se hace irrelevante en el posterior devenir de la mejora complementaria . Al menos -insistimos- en la regulación colectiva que es objeto de examen.

3.- En todo caso parece oportuno destacar que no resultan novedosos para la Sala ni esa aplicación de los criterios inspiradores de la Seguridad Social a las mejoras voluntarias, ni el rechazo a toda interpretación restrictiva en la materia, cual se evidencia en la doctrina -muy próxima a la de autos y oportunamente recordada por el Ministerio Fiscal- que extiende la obligación complementaria de la empresa a todo el periodo en que persistan los efectos de la IT, incluida la prórroga extraordinaria superados los 18 meses, por considerarse que el complemento tiene la misma estructura y función que el subsidio ( SSTS 07/11/05 -rcud 3846/04 -; y 10/11/10 -rcud 3693/09 -).' Corolario de lo anterior es la estimación del recurso, si bien solo parcialmente, pues el reconocimiento del derecho al complemento debe conllevar la condena a la empresa a que abone el mismo no a razón de la cantidad diaria que se reclama en el recurso sino a razón de siete euros diarios (7,00 €/día), pues así de deriva mediante simples operaciones aritméticas a partir del salario real percibido (44,78 euros diarios), admitido por las partes, y de la cuantía devengada por el subsidio de IT/AT, que partiendo de una base reguladora admitida de 50,38 euros diarios alcanzaría los 37,78 euros, restando los 7,00 euros indicados hasta alcanzar el salario real, cantidad ésta que constituye el importe del complemento del convenio tal como correctamente apreció la sentencia recurrida. Dicha cuantía diaria debe ser multiplicada solamente por los 485 días reclamados, pues aunque el período suma una cifra superior, no podemos reconocerla sin violentar el principio dispositivo. La operación arroja la cantidad de 3395 euros a cuyo pago debe condenarse a la empresa, junto con los intereses legales de la misma al tipo de 3.5% durante el año 2015 y del 3% durante los años 2016 y 2017.

3.3 No ha lugar a imposición de costas, al no ser ninguna de las partes 'vencida en el recurso' ( art.

235.1 LRJS ) tal y como interpreta dicha expresión legal la jurisprudencia contenida en STS/IV n.º 515/18 de 16 de mayo de 2018 (RCUD 2721/2016 ), en la que se razona que 'Utiliza la ley adjetiva laboral la regla general del vencimiento sin precisión, mas esta Sala ha venido entendiendo que por parte vencida ha de entenderse únicamente aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo (así, STS/4ª de 21 enero 2002 -rcud.

176/2001 -, con cita de precedentes).' En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la graduada social doña Rocío Cobos Navallas, en nombre y representación de don Olegario contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera , recaída en autos n.º 1145/2016 promovidos por dicho recurrente contra EXPLOTACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIOS, S.A., revocamos parcialmente dicha sentencia y, con estimación parcial de la demanda condenamos a la demandada EXPLOTACIÓN ESTACIÓN DE SERVICIOS, S.A. a que pague al recurrente la cantidad de tres mil trescientos noventa y cinco euros (3395,00 €) así como los intereses legales de dicha cantidad al tipo anual de 3.5% durante el año 2015 y del 3% durante los años 2016 y 2017. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena , en la cuenta de 'depósitos y consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta capital, Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, recurso nº-----------, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 € , en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-