Sentencia SOCIAL Nº 1558/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1108/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01558/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004648
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001108 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000784 /2018
RECURRENTE/S D/ña Augusto
ABOGADO/A: ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1558/19
En OVIEDO, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Presidente, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D.
JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001108/2019, formalizado por la Letrado Dª. ISABEL CANDELARIA
SARMIENTO MORENO, en nombre y representación de Augusto , contra la sentencia número 130/2019 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000784/2018, seguidos a
instancia de Augusto frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Augusto presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 130/2019, de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor, Augusto , nacido el NUM000 de 1967, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social cono el número NUM001 , siendo su profesión la de conductor, que realizaba para la empresa Ferretería Maber.

Había permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, en el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2016 y el 5 de diciembre de 2017. Posteriormente, volvió a permanecer en situación de incapacidad temporal, derivada de la misma contingencia, entre el 13 de junio y el 22 de octubre de 2018.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 6 de abril de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, según lo dispuesto en los artículos 194 en relación con el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social. La reclamación previa formulada el 19 de mayo fue desestimada el 30 de agosto de 2018.

3º) El demandante presenta: Cervicobraquialgia derecha. Resonancia magnética cervical realizada en el año 2015 mostraba discartrosis leve en C4-C5-C6, no hernias discales focales. Lumbociatalgia derecha. En resonancia lumbar del año 2017 se aprecia hernia discal L5-S1 derecha. Clínica ansioso depresiva.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 4 de abril de 2018.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 695,31 euros mensuales y la fecha de efectos el 4 de abril de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Augusto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Augusto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común. El recurso contiene tres motivos, el primero destinado a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo y el tercero a la denuncia de infracciones normativas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos probados, con encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la modificación del hecho probado tercero, amparada en la documental obrante al folio 54, para el que propone la siguiente redacción literal: '

TERCERO.- El demandante presenta cervicobraquialgia derecha. RNM 2015 mostraba discoartrosis leve en C4-C5-C6 sin hernias focales, en la actualidad múltiples hernias cervicales C3-C7, hernia discal de base de implantación ancha y localización central/paracentral derecha a nivel de L5-S1 que deprime y deforma cara ventral de saco, comprometiendo parcialmente receso lateral derecho y extendiéndose al foramen. Grosera artropatía degenerativa en articulaciones interapofisiarias posteriores. Está tomando dosis supramáximas de Tramadol, sustituyó Tapendatol, añado Pregabalina. Clínica ansioso depresiva'.

Igualmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el sexto, con amparo documental obrante a los folios 44 y 45, y cuyo tenor literal es el que sigue: '

SEXTO.- Fue declarado NO APTO por los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales para desarrollar las labores de su puesto de trabajo el 15-3-2017 siendo despedido por ineptitud sobrevenida en fecha 2-11-2018 por su empresa Ferretería Maber SL'.

Para resolver sobre el particular, hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia de la Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, conforme al artículo 74 de la LRJS. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, en ningún caso testifical, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, Rec. 251/2013, 14-mayo-2013, Rec. 285/2011 y 5-junio-2011, Rec. 158/2010, entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10; 18/01/11 -rco 98/09; y 20/01/11 -rco 93/10).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -Rec. 79/05; y 20/06/06 - Rec. 189/04).

De acuerdo con lo expuesto no puede acogerse la revisión del hecho probado tercero porque está basada en un documento que no refleja la situación del trabajador, pues está fechado en el mes de febrero de 2018 existiendo otros posteriores que modifican el señalado por la parte recurrente, quien además pretende incorporar al relato fáctico los datos del citado informe que le interesan omitiendo otros igualmente relevantes, lo que no se puede aceptar. En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado, no se admite al no ser trascendente para el presente procedimiento.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega la parte recurrente que el tratamiento en la unidad del dolor no soluciona los problemas osteoarticulares sino que se limita a suprimir o atenuar la clínica dolorosa. Añade que la opción quirúrgica igualmente está encaminada a eliminar la clínica dolorosa pero no a recuperar la capacidad funcional.



CUARTO.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si el impedimento lo es para toda profesión u oficio, entonces la situación sería de incapacidad absoluta ( artículo 194 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de conductor, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

Así, como se afirma en la recurrida, no se han agotado las posibilidades terapéuticas susceptibles de aplicación al trabajador. El servicio de traumatología contempla una intervención quirúrgica sobre la hernia lumbar, actuación clínica que está pospuesta pues se derivó al trabajador a la unidad del dolor, donde se le practicaron infiltraciones epidurales sin que conste su resultado. Además está pendiente de rehabilitación. A lo anterior ha de añadirse que con posterioridad al hecho causante han surgido nuevas dolencias, hernia inguinal y varices, susceptibles igualmente de intervención quirúrgica, por lo que la situación del trabajador no puede considerarse definitiva en los términos previstos por la legislación vigente.

En el recurso se hace referencia también al hecho de que el trabajador ha perdido su puesto de trabajo.

Sobre este particular se ha de recordar que la ineptitud sobrevenida, regulada en el Art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores -que la cataloga como despido objetivo permitiendo la resolución contractual-, es un concepto diferente al de la invalidez permanente, al ser situación está que, por sí misma, permite la extinción contractual ex Art. de 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores. De forma que puede declararse la extinción del contrato por aquella causa, al amparo del Art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores cuando el trabajador no alcanzando ningún grado de invalidez permanente, sin embargo resulte incapaz para la realización del trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo, siendo necesario que esa incapacidad -en relación a un concreto puesto de trabajo- sea debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que no pueda realizar su trabajo habitual, noción distinta a la de la profesión habitual.

En otras palabras y como ya señalar la sentencia de la Sala de 29 de noviembre de 2016 (Rec. 2250/16), 'sin que el hecho del despido previo, en el que no han sido partes las Entidades gestoras de la prestación de Seguridad Social solicitada, vinculen en modo alguno la decisión de este procedimiento que, por tratarse de materia de Seguridad Social, sólo se vinculan al principio de legalidad. Es decir, el beneficiario debe acreditar que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y de determinación objetiva, previsiblemente definitivas, que impidan el ejercicio de su profesión, en aplicación del artículo 136.1 de la LGSS '.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Augusto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.