Sentencia SOCIAL Nº 1559/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 881/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01559/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002706
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000881 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000455 /2019
RECURRENTE/S D/ña Tania
ABOGADO/A: SILVIA ALLER GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MANUEL ANGEL GUTIERREZ ROZOS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1559/20
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000881/2020, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. MANUEL ANGEL
GUTIERREZ ROZOS en nombre y representación de Dª Tania , contra la sentencia número 23/2020 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000455/2019, seguidos a
instancia de Dª Tania frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Tania presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 23/2020, de fecha diecisiete de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Tania con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1957 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen de Trabajadores Autónomos siendo su profesión habitual de limpiadora. En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 2 de septiembre de dos mil quince se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente parcial en el Régimen General para el ejercicio profesional de ayudante dependiente con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 30.874,32€, con el diagnóstico de Trocanteritis derecha en paciente con secuela de poliomielitis. Esta sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 4 de diciembre de 2015 .



SEGUNDO.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 26 de febrero de 2019 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 15 de febrero de 2019 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



TERCERO.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada en resolución de fecha 13 de mayo de 2019, se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 24 de junio de 2019.



CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Trocanteritis derecha. Secuelas de poliomielitis en MID.



QUINTO.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 612,69€/ mensuales en la contingencia de enfermedad común fijando la fecha de efectos al día 15 de febrero de 2019.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Tania contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'.



CUARTO: Con fecha 29 de enero de 2020 se dictó Auto de aclaración de la sentencia en el sentido: 'el Fundamento de Derecho Segundo de la citada sentencia se han producido dos errores de transcripción que deben ser corregidos: 1º La actora tiene reconocida una incapacidad permanente parcial y no total como se indica. 2º La actora no tiene ningún empleado a su cargo, por lo que es un error cuando se indica que tiene un empleado a su cargo'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Tania formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de julio de 2020.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, limpiadora de profesión, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ningún de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, en su defecto total para su profesión habitual, y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 612,29 euros.

Segundo.- Solicita la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, con el fin de que se complete el cuadro clínico residual que aparece recogido en el ordinal cuarto, que debería quedar redactado en los siguientes términos: 'juicio clínico laboral: poliomelitis en MID con debilidad y atrofia, trocanteritis bilateral; artrodesis de tobillo derecho; dolor crónico; afectación neurógena crónica de territorio L3-L4-Ll5 y S1 en MID moderado/severo'.

Tanto los resultados de la EMG de 2016 como las conclusiones del Servicio de Neurología que está tratando a la paciente, documentos en los que se apoya la recurrente para instar la revisión, ya aparecen recogidos y son objeto de valoración en sede de fundamentación jurídica; se trata, por tanto, de unas dolencias o patologías que ya han sido alegadas, analizadas y definitivamente identificadas en todo su alcance, lo que determina que haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión denunciados en el motivo.

Tercero.-Denuncia la Letrada recurrente, en el segundo de los motivos, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que la actora padece el mismo cuadro resídual que se declaró probado en la sentencia del Jdo. de lo Social núm. 4 de Oviedo de fecha 2 de septiembre de 2015 con hallazgos en EMG compatibles con afectación neurógena crónica en territorio radicular que va desde la L3 a S1 en MID y grado de afectación moderado/ moderado severo, no existiendo para su tratamiento otras recomendaciones posibles que la medicación analgésica y rehabilitación al no ser susceptible de tratamiento quirúrgico, todo e11o a consecuencia de las secuelas de una poliomielitis de infancia con múltiples intervenciones quirúrgicas, marcada atrofia muscular en MID y un dolor crónico que va en aumento. Limitaciones incompatibles con las exigencias físicas del trabajo de una limpiadora que ha de permanecer en bipedestación y deambulación prolongadas, subir y bajar escaleras, y, en definitiva, llevar a cabo las tareas propias de un ama de casa.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el motivo, ha de partirse de que el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social - que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria vigésima sexta de la LGSs-, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4) y b) La incapacidad permanente parcial es aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. (Art. 194.3).

Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, tal como recuerda la propia recurrente, que la actora fue declarada afecta de incapacidad permanente parcial por una resolución del Juzgado de lo social núm. 4 de Oviedo de fecha 2 de Septiembre de 2015, en atención a un cuadro clínico caracterizado por sufrir una trocanteritis derecha en paciente con secuela de poliomielitis en MID con la siguiente exploración física: 'MID con atrofia leve del muslo y severa de pierna y pie que está en ligera inversión. Portadora de plantilla en MID, ligeramente acortado. Cicatrices quirúrgicas antiguas en la pierna. Marcha levemente claudicante. Dolor selectivo a la palpación en trocánter mayor derecho. BA de la cadera normal'.

Ello determina que haya de tenerse en cuenta lo dispuesto en Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social a cuyo tenor: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art.

205 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Cuarto.- Inalterado el relato fáctico de la instancia, resulta que la asegurada, de 63 años de edad, como consecuencia de la polio sufrida en la infancia, padece debilidad y atrofia en la pierna derecha, ha sido intervenida por dicha razón en múltiples ocasiones, presentando un dolor crónico de larga evolución en pierna y cadera derechas a tratamiento con infiltraciones y rehabilitación.

Fue en atención a este dolor que Neurología solicito en 2015 nuevas pruebas diagnósticas (EMG y RNM) para descartar otras alteraciones de la estática diversas del síndrome postpolio. Como se recoge en el informe del año 2017 de aquel servicio, la EMG fue informada como hallazgos compatibles con afectación neurógena crónica en territorio radicular L3-L4-L5-S1 en MID; en tanto que la RM deba cuenta de una incipiente espondilolistesis grado I de L4 sobre L5, sin repercusión sobre canal espinal, cuyas dimensiones eran normales, ni sobre los agujeros de conjunción que se encontraban libres, sin efectos masa; lo que le llevaba a concluir que el estudio era compatible con la patología ya conocida de poliomielitis, sin otras alteraciones significativas.

Así las cosas no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente, siquiera lo sea en el grado total interesado con carácter subsidiario, puesto que no se pueda hablar de que se haya acreditado un agravamiento importante de las dolencias que en su día determinaron la calificación de incapacidad permanente parcial y, no concurriendo el primero de los dos requisitos más arriba señalados para que haya lugar a la modificación del primitivo estado de invalidez, por su repercusión en la capacidad laboral del trabajador, que determine o una anulación completa de la misma o, al menos, una disminución física mayor de la que tenía, que por lo ya expuesto, no se ha producido en el caso contemplado y al que, por tanto no le es aplicable el supuesto legal que se denuncia como infringido.

Todo lo cual conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de Dª. Tania contra la sentencia de 17 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm.

455/2019, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de grado de invalidez, y, confirmando la misma en su integridad, absolvemos a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.