Sentencia Social Nº 156/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5880/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005880/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00156/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018807, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005880/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s:SERVIG SL

Recurrido/s:MOTOIN SA, Francisca , LIMPIEZAS INTEGRALES

FERNANDEZ-HERNANDEZ SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA

0000248/2006

Sentencia número: 156/2007-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiuno de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005880/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CARLOS MIGUEL SANCHEZ GARCIA, en nombre y representación de SERVIG SL, contra la sentencia de fecha trece de setiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 008 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000248/2006, seguidos a instancia de Francisca frente a MOTOIN SA, SERVIG SL, LIMPIEZAS INTEGRALES FERNANDEZ- HERNANDEZ SL y el FOGASA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Motoin SA y estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Francisca en materia de despido contra las empresas Servig SL, Motoin SA y Limpiezas integrales Fernández Hernández SL DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de Dª Francisca condenando a la empresa Servig SL a que en el plazo de cinco días opte ante este Juzgado de lo Social entre la readmisión de Dª Francisca o el abono de una indemnización de 1.080,54 euros, y en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 06.02.2006, al 05.07.2006 y desde el 07.09.2006 a la fecha de notificación de la presente resolución a razón de 18,63 euros diarios, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra; así mismo DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a las empresas Motoin SA y Limpiezas Integrales Fernández Hernández SL de los pedimentos en su contra deducidos."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª Francisca viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Servig SL con una antigüedad de 19.10.2004, categoría profesional de limpiadora y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 559,08 euros en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial suscrito el 19.01.2005, que al obrar al ramo de prueba de la actora como documento n° 1, se da por reproducido.

SEGUNDO.- La actora viene prestando los servicios propios de su categoría profesional en el centro de trabajo de la empresa Motoin SA, sito en las oficinas de la zona de Iglesias, en horario de 15:00 a 18:30 horas, realizando por la mañana, de 9:00 a 11:00 horas los martes y jueves, sus servicios en un centro de trabajo distinto.

TERCERO.- La empresa Motoin SA y Servig SL, suscribieron el 19.04.1999 un contrato de mantenimiento de limpieza para la limpieza de las instalaciones de esta última codemandada sitas en la Avda. de Europa n° 34 B de Pozuelo de Alarcón en los términos obrantes en el documento n° 1 del ramo de prueba de Servig SL, que se da por reproducido.

CUARTO.- Con fecha de 02.02.2006 la empresa Motoin SA, remitió carta a Servig SL, comunicándole que con efectos de 06.02.2006 daba por finalizada la relación comercial existente entre ambas empresas y que por tanto desde dicha fecha no debía enviar sus empleados a Motoin SA.

QUINTO.- Servig SL, que omitió referencia alguna a la actora sobre el contenido de la carta remitida por Motoin SA el 02.02.2006, envió a la actora a prestar sus servicios de limpieza de las oficinas de la zona de Iglesia de Motoin SA. el 06.02.2006.

SEXTO.- El mismo 06.02.2006 la empresa Motoin SA no autorizó el acceso de la actora a sus oficinas de la zona de Iglesia entregándole una carta dirigida a Servig SL, de fecha 06.02.2006, y que la actora debía entregar a Servig SL, por la que de nuevo les reiteraba su decisión de rescindir la relación laboral entre ambas empresas con efectos de 06.02.2006 y de nuevo les refería que no enviaran a su personal a las oficinas de Motoin SA pues no autorizaban su entrada en las dependencias de dicha empresa.

SEPTIMO.- La actora entregó a Servig SL la carta que Motoin SA le entregó el 06.02.2006.

OCTAVO.- La actora desde el 06.02.2006 no presta servicios de limpieza en las oficinas de Motoin SA, ni ha recibido asignación alguna de Servig SL de nuevo centro de trabajo.

NOVENO.- Con fecha de 23.01.2006 la empresa Motoin SA suscribió contrato de prestación de servicios de limpieza de sus oficinas y dependencias con la empresa Limpiezas Integrales Fernández Hernández SL, en los términos obrantes en el documento n° 4 del ramo de prueba de Motoin SA, que se da por reproducido.

DÉCIMO.- Desde el 06.02.2006 la empresa Limpiezas Integrales Fernández Hernández SL se ocupa de la limpieza de las oficinas de Motoin SA sitas en la zona de Iglesias, no manteniendo contacto alguno, ni recibiendo comunicación de la actora.

UNDECIMO.- Las empresas Servig SL y Limpiezas Integrales Fernández Hernández SL se dedican a la actividad de limpiezas y locales de la Comunidad Autónoma de Madrid.

DUODECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.- Con fecha de 06.07.2006 la actora solicitó la suspensión de la vista acordada en dicha fecha a fin de alcanzar un acuerdo, renunciando a los salarios de tramitación que pudieran devengarse en el período comprendido entre el 06.07.2006 y el 07.09.2006.

DECIMOCUARTO.- Con fecha de 13.02.2006 la actora presentó papeleta de conciliación frente a las empresas Servig SL y Motoin SA, celebrándose el acto el 28.02.2006, que resultó sin avenencia, formulando demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid el 17.03.2006 frente a las referidas empresas y frente a la empresa Limpiezas Integrales Fernández Hernández SL.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada SERVIG, S.L. y tal recurso fue objeto de impugnación por la actora a través de su Letrado DÑA. MARÍA JESUS SÁNCHEZ SORIANO. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres primeros motivos de recurso se formulan al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con la pretensión de alterar el relato de hechos probados. En el primero de ellos, se pretende la adición de un nuevo párrafo al ordinal decimocuarto, con el siguiente tenor:

Que con fecha 29/3/06 se notificó a la actora la providencia del Juzgado de 22-3-06 concediéndole cuatro días para aportar el original del acta de conciliación previa frente a la empresa LIMPIEZAS INTEGRALES FERNÁNDEZ S.L., sin que en dicho plazo se aportase dicha conciliación ni se formulase recurso de reposición contra dicha providencia, por lo que por auto de 7/04/06 se acuerda archivar la acción contra dicha empresa.

Lo que el recurrente pretende mediante la adición señalada no es sino un resumen parcial de determinadas incidencias procesales las cuales, obrando en autos, no revisten la condición de hechos sino de actos procesales, no siendo necesaria su constancia en el relato de probados.

En cuanto al motivo segundo, destinado a dar una nueva redacción al hecho probado quinto, debe merecer la misma suerte que el anterior, por cuanto se pretende decir lo contrario a lo que se afirma en el referido hecho, sobre la base de los documentos unidos a los folios 96 y 97 de las actuaciones, construyendo alrededor de ellos una elucubración o hipótesis, como es que si obran en poder de la trabajadora, es porque fueron remitidos por la recurrente. Se trata de una simple conjetura que, como tal, no puede justificar la revisión al no deducirse el error de forma clara, patente, directa y manifiesta.

Finalmente, en relación con el motivo tercero de recurso, en el mismo se pretende refundir los hechos sexto y séptimo en uno solo, cuyo texto sería el que exponemos:

Que con fecha 6/2/06 la empresa no autorizó el acceso a la actora a sus oficinas de Iglesia, remitiendo en la misma fecha comunicación a SERVIG S.L., comunicándole la prohibición de acceder a sus instalaciones a la actora.

La pretensión se circunscribe a sustituir la redacción judicial por la que el recurrente considera más ajustada y favorable a sus personales expectativas, sin basarse en documento o pericia que obrante en autos, evidencie el error del Juzgador. Tampoco se observa concepto alguno predeterminante del Fallo.

SEGUNDO.- Los motivos cuarto y quinto de recurso se formulan al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primero se alega la violación del art 24 CE en relación con la STCO de 12 de junio de 1986, 103.2 de la LPL en relación con el 411 de la LEC y, a su vez, en relación con el art 24 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de la CAM, cuya infracción se denuncia en el quinto motivo de recurso.

Estima el recurrente que la sentencia recurrida al no haber apreciado la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario, repercute de forma negativa en sus intereses, perjudicándole gravemente, pues es imprescindible la presencia en juicio de la nueva adjudicataria del servicio de limpieza al efecto de determinar el alcance de la subrogación establecida en el art 24 del Convenio .

Olvida la parte el contenido de la providencia de 24 de julio de 2006, en virtud de la cual se acordó citar a la empresa LIMPIEZAS INTEGRALES FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ S.L. para la celebración del acto del juicio, citación que correctamente se llevó a cabo, conforme consta al folio 81 y 82 de las actuaciones. La providencia fue consentida por la empresa ahora recurrente quien, además, no alegó en juicio la excepción que ahora entiende debe prosperar. Por otra parte, es de advertir que en la sentencia figura como demandada la empresa LIMPIEZAS INTEGRALES FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ S.L., resultando absuelta en el Fallo. En consecuencia, ninguno de los razonamientos relativos a su ausencia en juicio o a las eventuales excepciones que la misma pudiera alegar, son atendibles.

Por lo demás, es de advertir que la Juez de instancia afirma que se ha producido un acto de despido parcial, figura que jurídicamente no es posible. En efecto, el TS ha declarado que la figura del despido exige una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo la cual se configura entre aquél y el trabajador como única, aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empleador, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el art. 41 de la norma antes citada. Así lo expresa en su sentencia de 20 de noviembre de 2000 :

"Hay que advertir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre un tema similar en su sentencia de 7 de abril de 2000 , llegando a una concusión coincidente con la sentencia impugnada. En efecto, declara que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única (arts. 1, 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ,, ) -no siendo admisible la existencia del llamado despido parcial- aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada. En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en determinadas horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa".

Esto es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto de autos, pues la relación entre la demandante y la empresa SERVIG permanece viva, aunque reducida, no habiendo operado esta empresa despido alguno, sino modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por SERVIG S.L. contra la sentencia nº 316/06 de fecha 13 de septiembre de 2006, dictada por le Juzgado de lo Social nº 8 en autos248/06 , seguidos a instancia de DÑA Francisca contra aquélla y contra MOTOIN S.A. Y LIMPIEZAS INTERGRALES FERNÁNDEZ-HERNÁNDEZ S.L., debemos revocar y revocamos la citada resolución, por inexistencia de despido, absolviendo a la empresa SERVIG S.L. de los pedimentos en su contra formulados. Dése al depósito efectuado para recurrir el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000588006 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.