Sentencia Social Nº 156/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1296/2010 de 19 de Enero de 201

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 1296/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1296/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecinueve de enero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 156/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1296/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia , en los autos núm. 1054/2008, seguidos sobre DERECHO, a instancia de D. Enrique , asistido del Letrado D. Luis García Carrascosa, contra la empresa FLIGHTCARE S.L., representada por el Letrado D. Carlos Sánchez-Tarazaga Marcelino y la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., y en los que es recurrente la empresa codemandada FLIGHTCARE S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de febrero de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando las excepciones alegadas de prescripción, falta de acción y falta de legitimación pasiva, y estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro que D. Enrique ostenta la antigüedad de 1-03-1999 en las empresas demandadas FLIGHTCARE S.L. e IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., debiendo estar y pasar por los efectos de dicha declaración, condenándoles a que cada una de ellas reconozca al demandante la antigüedad señalada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Enrique viene prestando servicios por cuenta de la empresa Flightcare S.L. con la categoría profesional de AGENTE DE SERVICIOS AUXILIARES, antigüedad reconocida del 23-07-07 y salario mensual de 1609?49euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extra.- SEGUNDO.- El actor inició su prestación de servicios el 1-03-1999 para Iberia Líneas Aereas de España S.A. en virtud de un contrato de trabajo eventual de duración determinada a tiempo parcial de 30% de la jornada ordinaria, que concluyó el 31-08-1999 , y cuyo objeto era " atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en circunstancias de la producción aun tratándose de la actividad normal de la empresa".- TERCERO.- El actor celebró nuevos contratos de iguales características del 1-03-2000 al 31-03-2000, 24-05-00 al 25- 05-2000, 1-08-2000 al 30-09-2000, del 2-10-2000 al 31-10-2000, otro contrato a tiempo completo para sustituir al trabajador que en el mismo se determina del 10-04-2001 a 18-05-2001, otro contrato a tiempo completo para atender las exigencias circunstanciales del mercado del 23-05-2001 al 24-05-2001, del 1-07-2001 al 29-08-2001 , del 2-09-2001 al 31-10-2001, del 1-03- 2002 a 29-03-2002, del 2-04-2002 al 30-04-2002, del 23-05-02 al 31-05-2002, 2-06-2002 al 31-07-2002, del 5-08-2002 al 30-08- 2002, del 2-09-2002 al 30-09-2002, del 1-11-2002 al 29-11-2002, del 2-12-2002 al 31-12-2002 , del 2-06-2003 al 30-11-2003, del 2- 06-2004 al 30-11-04, del 2-06-2005 al 1-12-2005, contrato a tiempo completo para sustituir a trabajadores del 24-02-2006 al 27- 05-2006, contrato indefinido a tiempo completo del 29-05-2006.- CUARTO.-Con efectos 23-03-07, Flightcare S.L. se subroga en el contrato de trabajo del actor y conforme a lo dispuesto en el artículo 61 y siguientes del I Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling).- QUINTO .- Se intentó conciliación administrativa previa, habiendo sido presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación -SMAC- el 12-09-2008 , celebrándose el acto conciliatorio en fecha 7-10-2008.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa codemandada Flightcare S.L., habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa codemandada Flightcare SL, frente a la Sentencia que, desestimando las excepciones de prescripción, falta de acción y falta de legitimación pasiva, estima la demanda y declara que el actor ostenta antigüedad de 1-03-1999 en las empresas demandadas FLIGHTCARE SL e IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., a las que condena a estar y pasar por los efectos de dicha declaración. El recurso se articula en nueve motivos, el primero redactado al amparo de la letra a) del art. 191 de la LPL, a fin de que se declare la nulidad de la Sentencia y se dicte otra en la que se entre a resolver respecto del computo y fijación de los contratos fijos discontinuos, y efectos de la antigüedad sobre la indemnización , denunciando la infracción de los Art. 359 de la L.E.C. (1881), 209.4 y 216 y 218, 225 y 227 y concordantes de la LEC, en relación con los Art. 240 de la LOPJ y Art. 24.1 de la Carta Magna. Sostiene el recurrente que la Sentencia incurre en incongruencia intra petita y extra petita, pues no ha resuelto sobre el computo de la antigüedad de la contratación como fijo discontinuo tomando el tiempo efectivamente trabajado, y la incidencia de la antigüedad reconocida en la indemnización , pues el tiempo efectivamente trabajado son 844 días de manera que la antigüedad no puede ser desde el l 1-3-99, con cita ST.S. de 2-7-87, 2-6-97, 1-2-93 .

2. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 39/2003, de 27 de febrero : "(...) hemos establecido con reiteración la distinción entre dos tipos de incongruencia: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes , siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del Derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio , 56/1996, de 15 de abril, 58/1996 , de 15 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero ). Y, de otras parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido , provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( S.S.T.C. 154/1991, de 10 de julio ; 44/1993, de 8 de febrero, FJ 3 ; 172/1994, de 7 de junio ; 116/1995, de 17 de julio ; 60/1996 , de 15 de abril ; 98/1996 , de 10 de junio ; 17/2000, de 31 de enero , F.J. 6.a ; y 135/2002, de 3 de junio , FJ 3, entre otras). Hemos dicho también que en algunas ocasiones ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidos, concurriendo la que, en ocasiones, se ha llamado incongruencia por error, denominación adoptada en la S.T.C. 28/1987, de 13 de febrero, y seguida por las SSTC 269/1993, de 13 de diciembre , 111/1997, de 3 de junio, y 136/1998, de 29 de junio, que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso , sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta".

3. En el presente caso, el suplico de la demanda interesa que, "... se declare el Derecho del actor a que se le compute, en concepto de antigüedad , todo el tiempo efectivamente trabajado desde el día 1-3-1999 , y en consecuencia, se reconozca su Derecho a ostentar una antigüedad, desde la citada fecha, condenado a las empresas demandadas, cada una de ellas , en su respectivo carácter, a estar y pasar por dicha declaración y reconocimientos, con todo lo demás que en derecho hubiere lugar". Por lo que la Sentencia de instancia, al reconocer al actor una antigüedad del 1-3-99, estima la demanda, sin que ello suponga la incongruencia alegada, y sin perjuicio de la oposición que a tal estimación articule el recurrente por el cauce previsto en la letra c) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- 1. En los motivos segundo y tercero, redactados al amparo de la letra b) del Art. 191 de la LPL, se interesa la revisión de los hechos probados; así , en el segundo, solitita la adición al hecho probado tercero, del siguiente texto, "... Asimismo celebró los siguientes contratos, cuyo inicio, finalización, modalidad y días efectivos son los siguientes: Contrato de duración determinada para sustituir a trabajador para la empresa Rafael Renovell Cañigral código contrato 401 días trabajador efectivos 11", basándose en los folios 34, 189 , 168, 22 a 27 y 263 a 268.

De la documental en que se apoya el recurrente se desprende que el actor permaneció de alta en la empresa Renovell Cañigral Rafael, del 12-1-04 al 22-1-04, con código 101, 11 días. Por lo que en estos términos se admite la revisión.

2. En el tercer motivo, interesa la revisión de los hechos probados segundo y tercero , a fin de que queden redactados con el texto que propone, basándose en los documentos obrantes a los folios 34, 189, 168, 22 a 27, 263 a 265.

La documental en que se apoya el recurrente consiste en los informes de vida laboral del actor, por lo que procede dar por reproducido el contenido del mismo , obrante al folio 34.

TERCERO.- En el motivo cuarto, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL , denuncia la infracción del Art. 59 del ET, con cita de Sentencia de T.S.J., que no conforma jurisprudencia (Art. 1.6 CC ). Sostiene el recurrente que la acción esta prescrita, pues el actor pasa a formar parte de la recurrente el 23-3-07 y la papeleta de conciliación se presenta el 12-9-08.

El motivo se rechaza pues estando viva la relación laboral entre las partes, ningún plazo de prescripción es aplicable a la acción ejercitada en reconocimiento del Derecho a una determinada antigüedad.

CUARTO.- 1. Los motivos quinto a noveno se redactan al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL. Así, en el quinto se denuncia la infracción del Art. 67, párrafo D.2 , del Art. 67.D, primer párrafo y ss, y de los Art. 68 y 71 del I Convenio colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), en relación con STSS de 23-5-01, sobre la excepción alegada de falta de acción. Sostiene el recurrente que la actora postula una condena de futuro , pues su acción nacerá cuando, en su caso, se extinga el contrato por causas ajenas al mismo. En el motivo sexto, denuncia la infracción del Art. 15.8 del ET . Sostiene que el actor trabajó para Patricio, por lo que la naturaleza continuada del vínculo se ha roto , y también celebró contratos de interinidad con Iberia, de manera que los días de trabajo en la otra empresa no pueden computarse. En el séptimo, denuncia la infracción del Art. 15.1.b) y 15.8 del ET, en relación con el Art. 44. 1 y 2 del ET, en relación con el I Convenio de Handling (Art. 61 , 67 y 69 ), con cita de sentencia de TSJ, que no conforman jurisprudencia (Art. 1.6 CC ). Alega en recurrente que no nos encontramos ante una sucesión empresarial sino una subrogación regulada en el convenio colectivo de handling, y la antigüedad reconocida por Iberia, en el momento de la subrogación, era del 29-5-06, por lo que la recurrente no puede ser compelida a reconocer otra diferente , y dado que se trata de subrogación de carácter voluntario la antigüedad debe ser la de 23-3-07, cuando empezó a trabajar para la recurrente. En el motivo octavo, ad cautelan si se considerase que los contratos tienen carácter de fijos discontinuos, se denuncia la infracción del art. 15.8 del ET , con cita de Sentencia de esta Sala de 4-11-04, rec. 2005-04; alega el recurrente que los días de trabajo efectivo fueron 844 , lo que supone dos años y 114 días , y supondría una antigüedad desde 29-5-06; y si se entendiese la ruptura desde la contratación con Patricio , los días efectivamente trabajados desde entonces son 388, un año y 23 días. En el motivo noveno , denuncia la infracción, ad cautelam, denuncia la infracción del art. 67.D.2 del I Convenio Colectivo citado.

2. El I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (handling) (BOE 170/2005, de 18 julio 2005 ), en su Art. 67, y en lo que aquí interesa , dice: "

D) A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes Derechos:

1. La percepción económica bruta anual , en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de Resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria".

3. Esta Sala ya se ha pronunciado en supuesto como el presente en las Sentencias de 30-9-10 , recurso de suplicación nº 3099/09, y Sentencia de 9-11-2010, (Rec. 616/10 ), por lo que por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad, deberá seguirse el criterio adoptado en las mismas, lo que conlleva la desestimación del recurso. Pues si bien la subrogación producida no lo ha sido por aplicación del art. 44 del ET , sino por la norma convencional citada, como se reconoce en la Sentencia de instancia, de manera que, según el relato fáctico, con efectos del 23-3-07, Flightcare S.L. se subroga en el contrato de trabajo del actor, y conforme a lo dispuesto en el artículo 61 y siguientes del I Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), la empresa subrogada tiene como obligación , respetar las condiciones laborales existentes en el momento de la subrogación, esta Sala en Sentencia de 9-11-2010, (Rec. 616/10 ), indica que, "...al respecto de la continuidad esencial del vínculo laboral, con arreglo a la que el tiempo prestado a la empresa con contratos temporales es computable a los efectos de generar antigüedad, sin que haya ruptura en esa continuidad a pesar de trascurrir entre ellos un plazo mayor del de veinte días, sin que tampoco deba acogerse la reducción de dicha antigüedad partiendo del hecho de la condición de fijo discontinuo del reclamante apuntada por la recurrente , por lo que de nuevo debemos remitirnos a los que se razonó en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, y sin que tampoco deba tenerse en cuenta lo alegado en referencia a la subrogación en la medida que esta se realiza a resultas de lo prescrito en el propio Convenio Colectivo del sector de handling". Por lo que procede la desestimación del recurso, ya que el hecho de haber trabajado once días para otra empresa no supone ruptura de la continuidad esencial del vínculo , todo ello sin perjuicio del tiempo trabajado que deba computarse, a efectos de antigüedad del trabajador en un supuesto procedimiento en el que debiese calcularse la indemnización, en caso de Resolución de contrato por causas ajenas al trabajador, cuestión que no es objeto del presente procedimiento.

QUINTO .- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FLIGHTCARE SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.17 de los de Valencia de fecha 2-2-2010 , en virtud de demanda presentada a instancia de Enrique ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.