Sentencia SOCIAL Nº 156/2018, Juzgado de lo Social - Zaragoza, Sección 6, Rec 310/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00156/2018

-AVDA.RANILLAS 89-97(EDIF.VIDAL DE CANELLAS,ESC.G-PLT.2ª)

Tfno:976-208967/60/64/65/

Fax:976-208961

NIG:50297 44 4 2017 0002231

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000310 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS

DEMANDANTE/S D/ña: Victorio

ABOGADO/A:RAMON CISNEROS LARRODE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA NÚM. 156/18

En Zaragoza, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos por míMARIA LUISA CASARES VILLANUEVAMagistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de los de esta ciudad y su provincia, los autos seguidos y registrados en este Juzgado bajo el núm 310/17 a instancias deD. Victorio que comparece asistido y representado por el Letrado Ramón Cisneros Larrodé contra elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALque comparecen representados por la Letrada Sra. Ruiz Chaves, sobreIMPUGNACION DE ACTO ADMINISTRATIVOy atendiendo a los siguientes

ENNOMBRE DEL REY

Se ha dictado la siguienteSENTENCIA:

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 26/04/2017 y mediante escrito que por el turno de reparto correspondió a este Juzgado, se presentó demanda en la que se interesaba, con base en los hechos y fundamentos jurídicos alegados, que se dictase una sentencia por la que, estimando los motivos contenidos en el cuerpo de la demanda, se acordara dejar sin efecto el Oficio recurrido y la sanción impuesta a su representado.

SEGUNDO.-Por Decreto de fecha 04/05/17 se admitió a trámite la demanda presentada, dándosele el trámite correspondiente. Citadas las partes al acto del juicio oral, este tuvo lugar en fecha de 21/05/18, celebrándose en legal forma, tal y como resulta en la grabación obrante a los autos cuyo contenido se da aquí por reproducido en cuanto a partes comparecientes, alegaciones, prueba propuesta y admitida y conclusiones.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El 11/6/2016 a las 12.10 horas se gira visita de Inspección al centro de trabajo sito en c/ Coso nº 35 de Zaragoza, en el centro Puerta Cinegia, de la empresa nº c.c.c. 50-105034950 y CIF J50860253; en ese momento se encuentran en el establecimiento los trabajadores D. Abilio , Dña Rosana , Dña Ruth y D. Alonso .

Al ser preguntados por el jefe o encargado todos ellos indican que lo es Victorio .

El trabajador Sr. Abilio consta de alta como trabajador por cuenta ajena para Paseo Pamplona 17 Sdad Civil desde 30/10/2015; la trabajadora Sra Rosana desde 1/5/2012, la trabajadora Sra Ruth desde 20/5/2016 y el trabajador Sr. Alonso desde el 11/10/2000.

En ese momento, D. Victorio con DNI nº NUM000 se encontraba en la cocina del establecimiento dando instrucciones de trabajo.

SEGUNDO.- La sociedad civil Paseo Pamplona 17 Sdad Civil se constitue el 6/10/2000, tendiendo como objeto la explotación del negocio de hostelería, siendo sus socios D. Victorio y su esposa Dña Custodia (f. 99).

El c.c.c. de Paseo Pamplona 17 Sdad Civil es 50/105034950, con domicilio social en Paseo Pamplona nº 17 local de Zaragoza.

El 28/5/2012 ambos socios confieren la dirección y administración de la sociedad civil a su hijo D. Paulino ; se indica en el documento en cuestión que ambos socios quedan como meros socios capitalistas sin prestar ningún tipo de actividad (f. 110).

La Sra Custodia causa baja en RETA el 31/1/2012.

D. Victorio es beneficiario de prestación contributiva de jubilación del RETA desde el 1/6/2012, con una base reguladora mensual de 1.215'06 euros (f. 258).

DI.El 15/6/2012 el matrimonio, como propietarios de las sociedades Paseo Pamplona 17 Sdad Civil (y de Abarando Sdad Civil), otorgan poderes notariales a favor de su hijo D. Paulino para la dirección, gestión y administración de las mismas (f. 112 y ss).

El Sr. Paulino consta de alta como trabajador por cuenta ajena de la empresa Paseo Pamplona Sdad Civil desde 1/6/2012 (f. 119).

El Sr. Paulino el 10 de Junio de 2015 suscribe contrato de subarrendamiento con la mercantil ORDI Management Services S.L. del espacio contenido en el puesto o local nº 20 de la primera planta del espacio comercial Puerta Cinegia de Zaragoza (f. 133); este es el establecimiento objeto de visita de Inspección.

D.D. Victorio ha tributado en el IRPF del ejercicio 2015 'imputaciones de entidades en régimen de atribución de rentas', el neto atribuido por la Paseo Pamplona 17 Sdad Civil por el 50% de su participación en la misma, un total de 87.919'83 euros.

DI.Los pagos fraccionados del IRPF abonados por el Sr. Victorio por actividades económicas en régimen de estimación directa son: en 2012 de 3.256'88 euros, en 2013 de 6.954'64 euros, en 2014 de 5.790'66 euros, y en 2015 de 8.687'78 euros.

DII.D. Paulino presenta los modelos 390 de IVA de los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 en nombre de Paseo Pamplona 17 Sdad Civil, en representación de la misma (f. 157 y ss); y firma los contratos de trabajo de los trabajadores (f. 201 y ss).

DIII.La empresa Paseo Pamplona 17 Sdad Civil en el periodo de 1/1/2016 a 11/2016 tiene de alta a 20 trabajadores (f. 121).

TERCERO.- Tras la visita de comprobación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se inicia procedimiento sancionador.

CUARTO.- La empresa hace las alegaciones que constan (f. 39 y ss).

Consta informe ampliatorio (f. 61).

El INSS dicta Resolución sancionadora de fecha de 7/2/2017 en la que sanciona al Sr. Victorio con la pérdida de prestación de jubilación durante los tres meses siguientes a la firmeza en vía administrativa de dicha resolución (f. 65 y ss).

Y así sobre la base de considerar que el Sr. Victorio ha realizado una actividad por cuenta propia incompatible con el disfrute de la prestacion por jubilación, lo que constituye una infracción GRAVE tipificada en el art. 25.1 de la LISOS ; con la sanción prevista en el art. 47.1.b de dicho texto legal .

QUINTO.- La Reclamación Previa es desestimada.

SEXTO.- Se ha procedido al alta de oficio de D. Victorio en RETA con fecha de 11/6/2016 según Resolución de TGSS de 27 de Octubre de 2016 que ha sido objeto de R. de Alzada desestimado por Resolución de 17 de Febrero de 2017 que se ha aportado (f. 263).

Ésta se encuentra impugnada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pendiente de resolución judicial (f. 269).

SÉPTIMO.- Consta la apertura de expte de reintegro de prestaciones con fecha de 16/11/2016, en que se reclamó la cuantía de 5.770'05 euros en concepto de prestación de jubilación por el periodo de 1/6/2016 a 30/9/2016, que por descuentos de cantidades no percibidas queda en la cantidad de 2.054'55 euros.

El demandante no consta que haya satisfecho dicho importe.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta demanda en cuyo Suplico se solicita que se deje sin efecto la Resolución sancionadora recurrida de fecha de 7 de Febrero de 2017.

Se alega la nulidad o anulabilidad de la Resolución sancionadora por falta de motivación; y niega que existan datos que evidencien que Sr. Victorio realice actos de gestión o administración o dirección ordinaria de la empresa como se atribuye en la Resolución sancionadora, siendo compatible el percibo de la prestación de jubilación con la mera titularidad del negocio.

Pues bien, en primer lugar y en cuanto a la petición de nulidad o anulabilidad de la resolución sancionadora impugnada, se ha de advertir en primer lugar que dicha alegación o pretensión no se contiene en el escrito de Reclamación Previa, al que debe ceñirse la parte actora conforme se regula en el art. 72 de la LJS.

En todo caso, y siendo así, no omitimos decir que se han respetado todos los requisitos formales exigidos en el Real Decreto 928/1998, de 14 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y los regulados en el Rto del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto; y en concreto el que se refiere a la adecuada y suficiente motivación de la resolución sancionadora, pues reseña los hechos sancionados con base en las circunstancias de hecho apreciadas directamente por el Inspector de Trabajo, hace mención y valoración de las alegaciones efectuadas en trámite de alegaciones y luego en el escrito de Reclamación Previa por la parte actora -aunque no las tome con el alcance pretendido-, y califica los hechos y los sanciona conforme a la legislación vigente.

Cuestión distinta es que se discrepe del contenido de la misma por las demás razones esgrimidas.

SEGUNDO.- Los hechos recogidos en el Acta de Infracción, que como tal gozan de presunción de veracidad (art. 151.8 de la LJS) han quedado fijados de manera clara y concreta, y así para entender acreditado que el demandante D. Victorio se encontraba la mañana del día 11 de Junio de 2016, día sábado, a las 12,10 horas, en el interior del establecimiento del que es titular la empresa Paseo Pamplona 17 Sdad Civil, sito en Puerta Cinegia, dando órdenes de trabajo, respondiendo los cinco trabajadores allí presentes, todos ellos, que el Sr. Victorio es el jefe o encargado del negocio, sin que por ello resultase necesario alargar más tiempo la visita en dicho centro de trabajo por parte del Inspector de Trabajo, y sin perjuicio de las demás comprobaciones que mas tarde se realizan incluyendo el examen de la documental aportada por la empresa, conforme se reseña en el informe emitido de fecha de 2 de Noviembre de 2016.

Así dicho, por tanto, y mas allá de que formal y documentalmente aparezca el hijo del Sr. Victorio , D. Paulino como director y administrador de la sociedad Paseo Pamplona 17 Sdad Civil, y que sea éste quien por dicha razón firme formalmente los contratos de trabajo de los trabajadores, o presente la liquidación de los correspondientes impuestos, o suscriba el contrato de subarrendamiento del local sito en Puerta Cinegia explotado por la sociedad Paseo Pamplona 17, más allà de ello decimos, lo que aquí se analiza es la llevanza y gestión ordinaria del establecimiento hostelero que explota la sociedad civil, que entendemos acreditado como lo considera el INSS, que es el Sr. Victorio .

La declaración de los cuatro trabajadores presentes en el momento en que se gira la visita de Inspección al establecimiento hostelero sito en Puerta Cinegia es manifiestamente elocuente, más si cabe por su simpleza, y cuya veracidad destacamos pues son manifestaciones coincidentes, incondicionadas y sin reservas ni matices, además de que son espontáneas, no viciadas por ninguna intención, ni inducidas, preparadas o preordenadas, ajenos todos ellos a las posibles consecuencias de las mismas, a diferencia de lo que ahora ocurre con los matices y variaciones que en el plenario ofrencen dos de esos cuatro trabajadores, percisamente los únicos dos que en la actualidad continúan prestando sus servicios profesionales como trabajadores por cuenta ajena de la sociedad civil Paseo Pamplona 17 Sdad Civil -por lo que se cuestiona el evidente interés con el que declaran-, y que no constituyen prueba en contrario que desvirtúe lo expuesto por el Inspector de Trabajo.

Redundando en esta suerte de consideraciones insistimos en que no ha sido cuestionado ni negado en la demanda que efectivamente el día de la visita girada por la Inspección de Trabajo el dia 11 de Junio de 2016 el Sr. Victorio estuviera en el centro de trabajo de Puerta Cinegia, ni tampoco los testigos que han declarado en el plenario han negado que efectivamente contestasen a las preguntas del Inspector de Trabajo que su jefe era aquél, pues ciertamente el testigo Sr. Alonso nos dice que ciertamente así lo afirmó; si bien pretende ahora sin éxito sostener que lo hizo asípor costumbreporquesiempre había sido el dueño, lo que no es coherente con el dato de que el Sr. Victorio se había jubilado en 2012, esto es, cinco años atrás. Y siendo ello así, igualmente destacamos respecto del resto de los trabajadores que éstos ya fueron contratados por el hijo del demandante una vez que éste ya se había jubilado, por lo que difícilmente podría sostenerse que lo seguían teniendo en la consideración de dueño del negocio por haberlo sido con anterioridad. Más al contrario, este dato redunda en la idea de que era el Sr. Victorio el que actuaba encargado o responsable de dicho local.

Sumado a lo anterior las explicaciones que se dan sobre la presencia del Sr. Victorio en el local tampoco han sido éstas coincidentes entre sí ni con otros datos que se acreditan documentalmente. Así, tanto en el escrito de alegaciones con en el escrito de Reclamación Previa se indica que aquél había acudido al local a tomar un vino, y que en un momento determinado entró a la cocina a saludar a la trabajadora Sra Rosana , 'una de las trabajadoras más antiguas'para darle recuerdos de su esposa'pues habían trabajado juntos cuando el Sr. Victorio todavía regentaba el establecimiento'.

Pues bien, insistimos en que esta trabajadora había sido contratada el 1/5/2012, apenas un mes antes de la jubilación del actor (el 1/6/2012) y cuando la esposa del demandante, la Sra Custodia ya se había jubilado el 31/1/2012; y añadimos que no es esta la explicación que ahora se nos da en el plenario, donde se nos dice que el Sr. Victorio acude por costumbre todos los sábados por la mañana a tomarse un café y que entró a la cocina a interesarse por la salud de la trabajadora Sra Rosana que había estado en situación de IT.

En resumen, se entiende acreditado que efectivamente, el demandante Sr. Victorio , que es perceptor de prestación contributiva de jubilación, se encontraba el día 11/6/2016 dando órdenes de trabajo en el local sito en Puerta Cinegia a los trabajadores allí presentes, al comienzo de la jornada de trabajo, siendo identificado por todos ellos como su jefe o encargado, sin que las explicaciones alternativas que se han ofrecido sobre su presencia en el local hayan sido satisfactorias, y en todo caso lejos de los supuestos de hecho analizados en las diferentes Sentencias a las que hace referencia en el escrito rector de demanda.

TERCERO.- Los hechos descritos se han calificado como constitutivos de una falta grave del art. 25.1 de la LISOS que sanciona 'Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida, (...)',que entendemos correctamente calificados en relación a lo previsto en los arts. 213 y 214 de la LGSS y especialmente en el art. 93 de la Orden de 24 de Septiembre de 1970 que dicta normas de desarrollo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que dice que el disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con todo trabajo del pensionista por cuenta propia o ajena que de lugar a su inclusión en el campo de aplicación en el RETA, en el Régimen General de la Seguridad Social o en algún otro Régimen Especial de la Seguridad Social.

Insiste la parte actora en su demanda en la consideración prevista en el párrafo segundo de dicho art. 93 de la Orden de 24 de Septiembre de 1970, que dispone que 'el disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de funciones inherentes a dicha titularidad'y que entiende de aplicación al supuesto ahora analizado, lo que se rechaza.

Insistimos en todo lo expresado con anterioridad, de modo y manera que en el caso que nos ocupa se excede de lo que cabe considerar como 'funciones inherentes a la titularidad del negocio' conforme a la interpretación contenida en la Resolución de 13 de Agosto de 1999, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social e Informe nº 3/2011 de 9 de Febrero de 2011 de la TGSS, que se invocan, pues no se constata la realización de labores meramente consultivas o de asesoramiento, o de ordenación o control por parte de un socio respecto de un apoderado, sino labores de dirección y gestión ordinaria del negocio, con impartición de órdenes de trabajo en la llevanza ordinaria del mismo, similares a las de un ' encargado' (sic).

Por todas estas consideraciones la demanda se desestima.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el art. 191.3.g) de la LJS no cabe interponer Recurso de Suplicación, alcanzando el importe de la sanción una cantidad inferior a los 18.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimado como desestimo la demanda interpuesta por la D. Victorio contra el INSS y la TGSS se confirma la Resolución sancionadora de 7/2/2017 que se confirma en todo su contenido, absolviendo a los codemandados de los pedimentos deducidos frente en su contra en el Suplico de la demanda.

Contra la presente resolución, que se declara firme en este acto,nocabe recurso de suplicación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.