Sentencia SOCIAL Nº 156/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 944/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 944/17-A
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0005849
Procedimiento Recurso de Suplicación 944/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Derechos Fundamentales 174/2017
Materia : Derechos Fundamentales
Sentencia número: 156
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 944/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA CAROLINA
LASPIUR TAILLADE en nombre y representación de D./Dña. Agueda , contra la sentencia de fecha 29 de
septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número 174/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Agueda frente a PROTECTUM SEGURIDAD SA, D./Dña. Higinio , D./
Dña. Nemesio , D./Dña. Vicente , D./Dña. Ángel Jesús y D./Dña. Cayetano , habiendo sido citado el

MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Agueda , viene prestando servicios para la entidad demandada Protectum Seguridad, S.A. con antigüedad de 27 de septiembre de 2014, categoría profesional de vigilante de seguridad y salario anual bruto de 21000 Euros (hechos conformes).



SEGUNDO.- Se da por reproducido el contrato de la actora obrante en autos como documento nº 1 de los aportados en el ramo de prueba documental de la empresa demandada.



TERCERO.- La actora tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de comercial, derivada de contingencia común, conforme a resolución de 3 de octubre de 2006 (documento nº 6 de los aportados por la parte demandante).



CUARTO.- Dª Agueda desde mayo de 2016, presta sus servicios de vigilante de seguridad en la entidad Urbaser, S.A., haciéndolo con anterioridad en el Intercambiador de Moncloa. En el desarrollo de su trabajo en el Intercambiador de Moncloa su labor de vigilancia se desarrollaba siempre de pie y paseando. En el destino actual, comenzó en el turno de noche. En el servicio del turno de noche, hay dos vigilantes que se turnan para estar en garita y hacer rondas. En la actualidad hay cuatro vigilantes en el turno de noche. En el turno de día, al que pasó la actora tras un mes de permanencia en el turno de noche, se atiende el control de accesos, la garita y el centro de control. La actora desarrolla su trabajo en la garita y en la barrera de accesos sin que le fueran asignadas tareas de recepción de llamadas por quejas del cliente (prueba testifical de D.

Matías y D. Teodulfo ; interrogatorio de demandados).



QUINTO.- La actora está en situación de IT desde el día1 de diciembre de 2016, por enfermedad común, con el diagnóstico trastorno distímico (documento nº 3 de su ramo de prueba documental).



SEXTO.- Tras denuncia de la actora a la inspección de trabajo en fecha 22 de septiembre de 2016, se emite informe el 26 de mayo de 2017, en el que se requiere a la empresa para que inicie el protocolo de acoso, manifestando la inspectora que no es posible proseguir las investigaciones al no comparecer la denunciante (documento nº47 de los aportados por la empresa demandada).

SÉPTIMO.- Se da por reproducido el informe del servicio de prevención obrante en autos como documento nº 48 de los aportados por la empresa demandada.

OCTAVO.- En fecha 29 de noviembre de 2016 la trabajadora es declarada apta para el puesto de vigilante de seguridad por la entidad CESA Prevención (documento nº 25 de los aportados por la empresa demanda).

NOVENO.- Se dan por reproducidos los partes de relevo, rondas e incidencias relativos a los días 29 y 30 de julio y 15 de noviembre de 2016 (documentos nº 33, 34 y 42 del ramo de prueba de la empresa demandada).

DÉCIMO.- En sede de causa penal DPA 3070/2016, Juzgado de instrucción de Madrid nº 31, se emitió informe médico forense de 19 de mayo de 2017 que se da por reproducido. Interesa destacar que en las conclusiones del mismo se establece que no es posible discutir la existencia de trastorno mental reactivo a los hechos denunciados, ni deducir del eventual trastorno que pudiera existir una situación mantenida de acoso laboral.

DÉCIMO
PRIMERO.- La trabajadora remitió a la empresa demandada burofax que obrante en autos como documento nº 8 de su ramo de prueba documental se de por reproducido.

DÉCIMO

CUARTO. - Se dan por reproducidos los cuadrantes de servicio obrantes en autos'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desesitmo la demanda interpuesta por Dª Agueda contra Protectum Seguridad , S.A., D. Cayetano , D. Vicente , D. Higinio , D. Ángel Jesús y D. Nemesio , absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Agueda , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/3/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que, en instancia, ha desestimado íntegramente la demanda formulada en proceso de tutela de derechos fundamentales, básicamente, por no acreditar la actora, la presencia de un solo indicio de acoso en el trabajo, se alza en suplicación la representación Letrada de la demandante, formulando recurso, a través de las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , que ha sido impugnado por la representación Letrada de la entidad demandada.

En sede de revisión fáctica, se pretende: 1.- En primer lugar, la del ordinal tercero del relato fáctico que, en la sentencia, indica que la actora tiene reconocida una incapacidad permanente en el grado de total, para la profesión de comercial, derivada de contingencia común, conforme a la Resolución de 3 de octubre de 2006 (documento nº 6 de los aportados por la parte demandante), proponiéndose que se redacte como sigue: «

TERCERO: La actora tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de comercial, derivada de contingencia común, conforme a resolución de 3 de octubre de 2006 (documento nº 6 de los aportados por la parte demandada).

Dicha incapacidad tiene su origen en las siguientes lesiones permanentes: 'Escoliosis y Artrosis Lumbar, Lesiones neurológicas a nivel lumbar bajo y Discopatías Lumbares con Lisis y Listesis'. Dichas lesiones la limitan, no debiendo cargar pesos, ni hacer esfuerzos. No pudiendo mantener la misma postura tiempo prolongado, siendo la mejor postura la de sentada».

Como se ve, se sustenta en el informe emitido por el Hospital Infanta Leonor de 7 de agosto de 2017 y aunque es cierto que, en dicho informe (documento nº 7) se enumeran las lesiones que se indican, la revisión no puede prosperar, porque tradicionalmente se prohíbe la inclusión en el relato de hechos probados, de juicios de valor que solo evidencian el parecer de la parte que recurre, interesado por naturaleza y que no pueden desvirtuar el criterio judicial que es lo que sucedería, en este caso, si indicáramos que la incapacidad permanente total que la actora tiene reconocida por Resolución de 3 de octubre de 2006 ' tuviera su origen ' en un determinado cuadro clínico residual, que se constata en un informe posterior que ' limita ' para determinadas posturas.

Por ello, no se acoge 2.- En segundo lugar, se insta que el ordinal cuarto, quede redactado del modo siguiente: «Doña Agueda desde mayo de 2016, presta sus servicios de vigilante de seguridad en la entidad Urbaser, S.A., haciéndolo con anterioridad en el Intercambiador de Moncloa. En el desarrollo de su trabajo en el Intercambiador de Moncloa su labor de vigilancia se desarrolla siempre de pie y paseando. En el destino actual, comenzó en el turno de noche. En dicho servicio de noche la vigilancia se desarrolla por dos vigilantes, en la garita, que se turnan para la realización de rondas.

En el mes de julio la actora es cambiada al turno de día, donde el servicio se desarrolla por tres vigilantes, uno en la garita, otro en el control de accesos al edificio principal y otro en la barrera de acceso y salida de los garajes.

A la actora se le asignó el puesto de vigilancia de acceso y salidas de los garajes, siendo este el único puesto al aire libre y de pie (plantón), mientras que el resto de compañeros alternaban dicho puesto con garita y control de accesos».

No se admite, porque en modo alguno, se deriva de la documental que se cita en su apoyo (un croquis que obra como documento nº 12 al folio 104, de los edificios A y B y Parking así como el cuadrante del año 2016, que figura como documento nº 11 de la actora sobre los turnos nocturnos del mes de mayo y los restantes desde los meses de junio a noviembre) y sin poder obviarse tampoco, que toda la redacción del ordinal cuarto del relato fáctico en la versión judicial, se obtuvo de la valoración de las testificales de D. Matías y D. Teodulfo y de la prueba de interrogatorio de los demandados.

Por todo ello, el motivo decae.

3.- También lo hace el tercero, en el que se pretende que el hecho quinto del relato, quede redactado del modo siguiente: «La actora está en situación de incapacidad temporal desde el día 1 de diciembre de 2016, por enfermedad común, con el diagnóstico de trastorno distímico, con un cuadro de características ansioso depresivas, reactivo a conflictiva de índole laboral (documentos 2, 3, 5 de su ramo documental)».

Se cita en su apoyo el parte médico de baja por incapacidad temporal de fecha 1 de diciembre de 2016, en el que se alude a un trastorno distímico, pero no se puede acoger la redacción pretendida porque no se deriva de la documental citada en el recurso con la literosuficiencia que en él se exige.

4.- En el motivo cuarto del recurso se insta la adición de un hecho nuevo, numerado como decimoquinto, del siguiente tenor: «Con fecha 13 de julio de 2016, y tras ser cambiada al turno de día y haberle asignado durante cinco días seguidos el puesto de barrera con un turno de doce horas en situación de bipedestación, la actora acude a urgencias, donde le diagnostican, contractura paravertebral bilateral dolorosa a la palpación y contractura de musculatura peronea, con la recomendación expresa de evitar estar en bipedestación estática. (documento nº 13 del ramo de la demandante)».

No se admite tampoco, porque, aunque en el informe de urgencias de 13 de julio de 2016 (no de 2017), se indique como juicio clínico, la presencia de una contractura de musculatura en la pierna derecha y que se evite estar en posición estática, la redacción alternativa no se deprende del citado informe.



SEGUNDO .- En el motivo quinto del recurso, se denuncia la infracción del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 10 CE (que a diferencia de cómo se estructura la denuncia normativa, no consagra el respeto a ningún derecho fundamental, porque solo merecen esa consideración los enumerados en la Sección Primera, del Capítulo Segundo del Título Primero, artículos 14 a 29 ) y 14 , 15 y 18 de la CE , argumentándose, en síntesis, que « es más que evidente que ninguno de los demandados va a reconocer en juicio que a la actora le llamaban gorda o inútil como vigilante... o que cuando manifestó sus limitaciones físicas para cubrir un puesto de 12 horas de pie recibió el rechazo y la mofa de sus compañeros de servicios...», pero que la parte actora, sí ha acreditado, una situación de baja médica provocada por una patología de depresión relacionada con conflictos producidos en el entorno laboral, demostrando una situación de discriminación clara, como la asignación de un puesto al aire libre y de pie, mientras que el resto de sus compañeros rotaban entre servicios de pie y sentados, sin que se haya demostrado con rigor las quejas contra la demandante, habiendo sido objeto de constantes insultos, como que le sobran treinta kilos y que es vieja para el trabajo.

El motivo no puede prosperar.

Somos conscientes de que la lectura de nuestras resoluciones judiciales, puede causar, en ocasiones, cierta desesperanza cuando realizándose, como aquí sucede, una exposición de incidentes, indudablemente desagradables, la actora obtuvo una respuesta judicial contraria a su pretensión, siendo evidente que si alguna de las circunstancias sobre las que ahora se insiste, hubieran tenido algún reflejo en el relato de hechos probados, nuestra reacción seria diametralmente opuesta.

Pero no es así.

Ni ante el Juzgado de lo Social, ni tampoco en el recurso, a través de las revisiones fácticas, ha logrado la demandante demostrar la existencia de indicios de conducta vulneradora de algún derecho fundamental.

No solo porque la mera alegación sobre una hipotética infracción de los preceptos citados como infringidos y sobre que ha tenido lugar una discriminación de la que no existe, ni la más remota presencia en el relato fáctico, no nos permite, por las propias limitaciones de este recurso, averiguar a qué se refiere la demandante con esas genéricas alusiones, sino porque el artículo 181.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , es claro, cuando exige que ' en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', correspondiendo al trabajador la acreditación de la existencia de indicios de existencia de vulneración de un derecho fundamental y en el caso, resulta, que del relato fáctico, la Sala solo puede partir de la siguiente situación: 1.- La demandante tiene reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de comercial, derivada de contingencia común, conforme a resolución de 3 de octubre de 2006. Desde mayo de 2016, presta sus servicios de vigilante de seguridad Urbaser, S.A., haciéndolo con anterioridad en el Intercambiador de Moncloa. En el desarrollo de su trabajo en el Intercambiador de Moncloa su labor de vigilancia se desarrollaba siempre de pie y paseando.

2.- En el destino actual, comenzó en el turno de noche. En el servicio del turno de noche, hay dos vigilantes que se turnan para estar en garita y hacer rondas. En la actualidad, hay cuatro vigilantes en el turno de noche.

3.- En el turno de día, al que pasó la actora tras un mes de permanencia en el turno de noche, se atiende el control de accesos, la garita y el centro de control. La actora desarrolla su trabajo en la garita y en la barrera de accesos sin que le fueran asignadas tareas de recepción de llamadas por quejas del cliente.

4.- La actora está en situación de IT desde el día 1 de diciembre de 2016, por enfermedad común, con el diagnóstico trastorno distímico.

5.- Tras denuncia de la actora a la Inspección de trabajo en fecha 22 de septiembre de 2016, se emite informe el 26 de mayo de 2017, en el que se requiere a la empresa para que inicie el protocolo de acoso, manifestando la inspectora que no es posible proseguir las investigaciones al no comparecer la denunciante.

En fecha 29 de noviembre de 2016, la trabajadora es declarada apta, para el puesto de vigilante de seguridad por la entidad CESA Prevención.

6.- En sede de causa penal DPA 3070/2016, Juzgado de instrucción de Madrid nº 31, se emitió informe médico forense en cuyas conclusiones se establece que no es posible discutir la existencia de trastorno mental reactivo a los hechos denunciados, ni deducir del eventual trastorno que pudiera existir, una situación mantenida de acoso laboral.



TERCERO.- En la fundamentación jurídica se razona, por una parte, la coherencia de las declaraciones testificales y por otra, no solo que en los partes de incidencia de los días concretos reflejados en la demanda, no se recoja ninguna incidencia y que los trabajadores demandados reconocieron ' que habían formulado quejas a la empresa sobre la forma de trabajo de la actora, y no estar conforme con su sistema de trabajo, reconociendo con ello cuestiones que potencialmente podrían resultarles perjudiciales, dando con ello mayor verosimilitud a su declaración' , sino que, a título de ejemplo, el episodio del 15 de noviembre ' se ve desmentido por el cuadrante de servicio, reconociendo la defensa de la actora que podría haberse equivocado de fecha' y que 'D. Cayetano jefe de equipo, que elabora los cuadrantes, negó que la actora se encontrara 12 horas de pie y alegó que rotaba entre la garita y la barrera como todos los compañeros, aunque no hacía atención telefónica por quejas del cliente, como también aseveró D. Teodulfo , director de administración de la empresa, cuyo declaración testifical, valorada, ex. art. 376 LEC conforme a las reglas de la sana crítica resultó convincente para la Juzgadora, desde la posición privilegiada que le ofrece la inmediación, y que corroboró la existencia de estas quejas'.

Siendo así, la sentencia concluye afirmando que no existe indicio de que la empresa hubiera ordenado al jefe de equipo que asignara a la demandante un servicio incompatible con su cuadro clínico residual y si a lo anterior se une su calificación como apta, por los servicios médicos de la entidad y que no consta ninguna solicitud de adaptación del puesto o alguna reacción frente a la modificación de centro de trabajo cuando pasó a la empresa Urbaser y que la trabajadora no pidió el « inicio del protocolo de acoso laboral en la empresa, que se inicia a instancia de la inspección de trabajo. No se pone en duda que haya una disconformidad de la actora con el puesto de trabajo que ahora desempeña, pero desde luego lo que no hay en esta causa es ni siquiera indicios de que la empresa le haya asignado al servicio con intención de minar sus derechos fundamentales», la Sala comparte este razonamiento, porque queda plenamente avalado con el relato fáctico del que, insistimos, no se deriva que la demandante haya estado sometida a un tratamiento particularmente dirigido a perjudicarle, procediendo, en consecuencia, el dictado de un pronunciamiento que confirme el fallo recurrido, previa desestimación del recurso de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Agueda , contra la sentencia de 29 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en nº 174/2017 contra Protectum Seguridad, S.A., D. Cayetano , D. Vicente , D. Higinio , D. Ángel Jesús y D.

Nemesio , confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0944-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0944-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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