Sentencia SOCIAL Nº 156/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 539/2021 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

SENTENCIA: 00156/2022

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Equipo/usuario: 1

NIG:09059 44 4 2021 0001666

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000539 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Dimas

ABOGADO/A:EDUARDO MOZAS GARCIA

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, MECANIZADOS TECNICOS BURGOS SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, OCTAVIO PORRES ORTEGA

SENTENCIA nº 156/22

En BURGOS, a doce de abril de dos mil veintidós.

Dª. MARIA ASUNCION PUERTAS IBAÑEZ Magistrada Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de Burgos, tras haber visto el presente procedimiento por DESPIDO/CESES EN GENERAL 539/2021, iniciado a instancia de D. Dimas, que compareció en juicio por sí mismo asistido del Letrado D. EDUARDO MOZAS GARCÍA, contra MECANIZADOS TECNICOS BURGOS SL, que compareció representada y asistida del abogado D. OCTAVIO PORRES ORTEGA, con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA,

EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-DON Dimas, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra la empresa MECANIZADOS TÉCNICOS BURGOS, S.L., en la persona de su legal representación, con C.I.F. B09583436,en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El actor ha venido prestando los servicios con categoría profesional de Oficial de la , y puesto de trabajo de tornero, para la mercantil MECANIZADOS TÉCNICOS BURGOS, S.L., mediante relación laboral a jornada completa, con carácter indefinido, desde el 1 de septiembre de 2015. ( doc nº 1 ramo de prueba actor)

El 1 de septiembre de 2015 la empresa MECANIZADOS BURGOS TÉCNICOS BURGOS, S.L. suscribió con esta parte un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo

Con fecha de efectos del día 1 de abril de 2017 la empresa MECANIZADOS TÉCNICOS BURGOS, S.L. se subroga de la relación vigente contraída con esta parte, pues tenía suscrito un contrato desde el 1 de septiembre de 2015 en la empresa MECANIZADOS TECNICOS BURGOS, S.C.( doc nº 2 ramo de prueba actor).

La prestación de servicios se lleva a cabo en las instalaciones de la empresa, sitas en C/ López Bravo. N O 7. La jornada de trabajo por la que estaba contratado era a tiempo completo de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes, con los descansos establecidos legal o convencionalmente.

Salario bruto diario de 62,79.-€, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

La forma de pago era a través de transferencia bancaria con periodicidad mensual.

La jornada de trabajo por la que estaba contratado era a tiempo completo de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes, con los descansos establecidos legal o convencionalmente.

SEGUNDOEl actor causa baja con diagnóstico ROTURA DE TENDÓN SUPRAESPINOSO el 7.02.2020 presentando limitación funcional : impotencia funcional. Alta médica 20.05.2021.

Las funciones realizadas por el actor en el centro de trabajo de la empresa demandada de tornero u operario de mecanizado de piezas, , consisten en el uso maquinaria de mecanizado (torno, fresadora) así como taladro y uso de herramienta manual ( ac 62).

TERCERO-.-Informes médicos de dolencia del actor ( doc n7 ramo de prueba actor)

Informes remitido por el HUBU en diligencias finales

Informe de 20/08/2020 Doctor Herminio

Informe alta en traumatología 12.08.2020. Informe de rehabilitación de 9/09/2020 ( doctora Bibiana.

Informe de imagen diagnóstica de 11/01/2021 doctor José.) .

Partes de incapacidad Temporal del actor( doc nº 4 ramo de prueba actor)

CUARTO-Comunicación de 15 de enero de 2021 agotamiento plazo de incapacidad temporal ( doc nº 5 ramo de prueba actor)

QUINTO-Prórroga de la prestación de incapacidad temporal de 15 de abril de 2021.

SEXTO- Comunicación de marzo de 2020 sobre aplicación de ERTE derivado del COVID 19 a partir de marzo e 2020.

SEPTIMO-Mediante comunicación de 20 de mayo de 2021, con fecha de efectos 21 de mayo de 2021, se envía por burofax comunicación por la que se acuerda el despido del actor por causas disciplinarios, del siguiente tenor.

Por la presente, lamento comunicarle que la dirección de esta empresa se ve obligada a proceder a su despido por razones disciplinarias, despido que surtirá efectos el día 21 del presente mes de Mayo de 2021.

Los hechos que motivan la adopción de tal decisión son los que a continuación se exponen:

Desde el 7/02/2020 hasta fecha de hoy, Ud. no puede prestar servicios en la empresa por estar en situación dé incapacidad transitoria por enfermedad, situación que deriva, a tenor de sus propias manifestaciones de la lesión que padece en el hombro derecho. Hace aproximadamente un mes, la dirección de esta empresa supo que había realizado ejercicios de 'crossfit' hasta el mes de agosto de 2020 en un gimnasio especializado en dicha actividad física sito en C / Vitoria 258, nave 54 de Burgos. Los ejercicios físicos inherentes a dicha actividad son intensos, repetitivos y exigen requerimientos físicos muy altos, razón por la que dicha actividad es incompatible con la lesión que Ud. manifiesta tener y por la que está en situación de ÍT. Tras, conocer esta em presa su proceder, hemos recabado información en su entorno sobre las actividades laborales que pudiera realizar mientras permanecía en situación de IT , y al saber que realizaba trabajos diversos, encomendamos a un detective que realizara un seguimiento de su actividad laboral. El 10 de Mayo de 2021 a partir de las 21:21 horas el detective contratado por esta empresa constató que Ud. acudió a un local sito en € / Doña Berenguela n° .3 de Burgos y tras aparcar un Camión Nissam con el rótulo de muebles 'Azor' en una zona inmediata al local' sito en 0 / Doña Berenguela 3 y charlar Ud. con su conductor, mediante un pulso con ambas extremidades superiores se subió a la plataformade dicho camión y procedió a descargar unos tableros de gran dimensión y otros elementos precisos para el montaje de un mueble, procediendo posteriormente a su traslado al interior del referido local con la ayuda de una persona que le acompañaba y había salido con Ud. del citado local.

El día 12 de Mayo de 2021 sobre las 18:55 horas, Ud. se trasladó con su vehículo ni local dé la C / Doña Berenguela n' 3, y tras recoger del maletero un taladro entró en dicho local, saliendo nuevamente á su vehículo para recoger unos tacos de madera. Una vez que Ud. entró en el local a lo largo de la tarde procedió al montaje dé un mueble con los elementos que había descargado :el 10/05/21 en una dependencia que se ubica en la parte izquierda del local. La ejecución de los trabajos de montaje del mueble, que se realizaron fundamentalmente por Ud., $e prolongó hasta las 21:30 horas.

Los hechos antes descritos, a tenor del art. 54.2 d) dél Estatuto de los Trabajadores , art. 62 d) del convenio estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal y art 74.5 d) del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos, son constitutivo de una falta muy grave y merecedores de la sanción de despido, conforme previenen los art . 63 c) y 74.6 c) de los convenios colectivos antes referidos, ya que trasgreden de forma palmaria la buena fe que debe presidir cualquier relación laboral.

La presente comunicación se realiza a los efectos legales oportunos en el lugar.

OCTAVO-Informes médicos de dolencia del actor ( doc n7 ramo de prueba actor)

NOVENO--Denuncia interpuesta ante la Inspección de trabajo y Seguridad Social contra la mercantil en reclamación de salarios (do nº 9 ramo de prueba actor )de 2 de diciembre de 2020 y Acto de conciliación de 3 de diciembre reconociendo la empresa demandada adeudar al actor tras la reclamación formulada ( do 10 ramo de prueba actor).

-Denuncia ante la Inspección de trabajo y SS por incumplimiento empresarial impago d salarios de 5 d eabril de 2021 .

-Comunicación remitida por CNT de 22 de abril e 2021 ante la Inspección de Trabajo y SS formulando denuncia contra la mercantil ( doc 13 ramo de prueba actor)

-Oficio de 23 de noviembre de 2021 de la Inspección de Trabajo y seguridad Social ( doc nº 17 ramo de prueba actor).

-Certificado Centro Deportivo The Box Burgos Salud y Calidad de Vida S.L ( doc nº 18 ramo de prueba actor)

DECIMO-- Informe de investigación privado de 14 de mayo de 2021 suscrito por el detective privado Luis Pedro con el siguiente resultado:

El 10 de Mayo de 2021 a partir de las 21:21 horas el detective contratado por esta empresa constató que Ud. acudió a un local sito en € / Doña Berenguela n° .3 de Burgos y tras aparcar un Camión Nissam con el rótulo de muebles 'A zor' en una zona inmediata al local' sito en 0 / Doña Berenguela 3 y charlar Ud. con su conductor, mediante un pulso con ambas extremidades superiores se subió a la plataformade dicho camión y procedió a descargar unos tableros de gran dimensión y otros elementos precisos para el montaje de un mueble, procediendo posteriormente a su traslado al interior del referido local con la ayuda de una persona que le acompañaba y había salido con Ud. del citado local.

El día 12 de Mayo de 2021 sobre las 18:55 horas, Ud. se trasladó con su vehículo ni local dé la C / Doña Berenguela n' 3, y tras recoger del maletero un taladro entró en dicho local, saliendo nuevamente á su vehículo para recoger unos tacos de madera. Una vez que Ud. entró en el local a lo largo de la tarde procedió al montaje dé un mueble con los elementos que había descargado :el 10/05/21 en una dependencia que se ubica en la parte izquierda del local. La ejecución de los trabajos de montaje del mueble, que se realizaron fundamentalmente por Ud., $e prolongó hasta las 21:30 horas .

DECIMOPRIMERO- Se imputa al trabajador la comisión de una falta muy grave a tenor del art. 54.2 d) dél Estatuto de los Trabajadores , art. 62 d) del convenio estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal y art 74.5 d) del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos.

El art 74.5d) del convenio colectivo de la industria industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos considera falta muy grave ;la simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral cuando encontrándose de baja el trabajador realice cualesquiera trabajos por cuenta propia o ajena.y 54.2D) Transgresión de la buena fe contractual ,abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El art 74.6c) las sanciones máximas que podrán imponerse por faltas muy graves : amonestación por escrito, suspensión de empleo y sueldo y despido.

DECIMOSEGUNDO-La empresa demandada cuenta con una plantilla de menos de 10 trabajadores.

DECIMOTERCERO-No es representante de los trabajadores, ni he ostentado tal condición en el año anterior al despido.

DÉCIMOCUARTO-.Que, presentada papeleta de conciliación en reclamación por despido con fecha 2 de junio de 2021, se celebró el preceptivo acto de conciliación el día 14 de junio de 2021, terminando el mismo SIN AVENENCIA.

DECIMOQUINTO-Resulta aplicable el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos y del convenio estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes, así como las manifestaciones vertidas por las partes, constituyen los elementos de prueba que sustentan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO- Se interesa por el actor que la empresa demandada se avenga a reconocer la nulidad del despido y las consecuencias legales que tal calificación lleva aparejada, o, subsidiariamente, la improcedencia del despido, abonando la indemnización legal, más los intereses legales desde la fecha del despido hasta su completo abono, o a readmitirme satisfaciéndome, en tal caso, los salarios de tramitación desde la fecha del despido.

De acuerdo con la demanda, el despido ha de ser declarado nulo pues resulta a consecuencia de un proceso de Incapacidad Temporal que tuve en el año 2020.

Además, ha de declarase el despido nulo, pues no es sino una represalia por haber efectuado distintas reclamaciones en los últimos meses, no solo ante el SMAC, sino también ante la Inspección de Trabajo, por lo que ha de declararse su nulidad al vulnerarse el derecho de indemnidad.

La empresa alega que los hechos antes descritos en la carta de despido , a tenor del art. 54.2 d) dél Estatuto de los Trabajadores, art. 62 d) del convenio estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal y art 74.5 d) del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos, son constitutivo de una falta muy grave y merecedores de la sanción de despido, conforme previenen los art . 63 c) y 74.6 c) de los convenios colectivos antes referidos, ya que trasgreden de forma palmaria la buena fe que debe presidir cualquier relación laboral.

Alega la empresa demandada que el trabajador ha estado realizando una actividad laboral mientras estaba en situación de IT. El art 62.d del Convenio Estatal y 74.5d) del convenio colectivo de la industria industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos considera falta muy grave ;la simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral cuando encontrándose de baja el trabajador realice cualesquiera trabajos por cuenta propia o ajena y el ar 54.2 d del ET considera incumplimientos contractuales la transgresión de la buena fe contractual.

TERCERO- El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.'A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente.'

CUARTO.-Para que la extinción del contrato de trabajo que todo despido disciplinario comporta art 49.k del ET una vez que el despedido ejercite la oportuna acción, quede convalidada, es necesario:

la observancia de unos mínimos requisitos de forma - arts. 55 del E.TT y 108 de la L.J.S.-, cuales son:

1º) Que sigan las actuaciones previas legalmente requeridas, en atención a la condición de representante o sindicado del trabajador despedido o las que exija la normativa sectorial del ramo de la producción de que se trate, y, 2º) que, en todo caso, se comunique a su destinatario mediante escrito que contenga la fecha en que debe producir efectos y una relación circunstanciada de los hechos concretos que lo motivan; pues, únicamente especificando en qué consisten las razones que conducen al despido del trabajador, la carta cumple las funciones que le son propias; esto es: por un lado, proporcionar al despedido un conocimiento suficiente de los hechos que motivan su cese, para que pueda preparar una defensa adecuada - arts.24 de la C.E. y 7 del Convenio nº 158 de la OIT, de 22.6.82, ratificado por instrumento de 18/2/85, BOE de 25 de Junio-; y por otra parte, acotar el objeto de la litis, por cuanto que al empresario no se le admitirán, conforme al art.105 de la L.J.S. otros motivos de oposición que los que se reflejan en dicha carta, suministrando al Juzgador los datos necesarios para apreciar si la conducta que se imputa al trabajador constituye falta laboral sancionable, y, en su caso, si existe equilibrio entre infracción y sanción, o si la causa invocada es idónea al cese del productor;

B) Que el comportamiento imputado integre un quebrantamiento de los deberes asumidos por el productor al suscribir el contrato de trabajo, grave, imputable al mismo, al menos, a título de culpa, y abstractamente tipificado en el art.54 del E.TT., en relación con el art.5 y concordantes del mismo texto, como causa idónea al despido;

C)Que, al tenor del art. 217 de la L.E.Civil, la empresa acredite la veracidad de los hechos que integran el incumplimiento contractual -y, en su caso, la de las circunstancias que puedan cualificar tal incumplimiento-, al entrañar todo despido disciplinario la imputación de una conducta ilícita, por oposición a la norma que impone el deber que se considera infringido e implicar la extinción de una obligación; por su parte, y, en su caso, corresponderá al trabajador acreditar la concurrencia de aquellas otras circunstancias que, al justificar su proceder o incidir sobre alguno de los elementos que constituyan el incumplimiento cometido, eliminen el mismo o minoren su gravedad;

D) Que, en todo caso, entre la falta cometida y la sanción impuesta exista la debida proporción, de forma que el incumplimiento cometido sea acreedor de una sanción tan grave como el despido, y, en su consecuencia, pueda estimarse ajustado a derecho el uso que del poder disciplinario dimanante del contrato efectúa el empresario, toda vez que los arts.54 y 58 del E.TT., parten de similar supuesto de hecho; y,

E) Condicionado siempre a su invocación en el acto de juicio por parte del despedido, que el uso del poder de disciplina ejercitado por la empresa se efectúe dentro de los plazos señalados a la prescripción de las faltas sancionadas.

QUINTO.-De conformidad con los art. precitados del ET art. 55 y 108 de la LJS pesa sobre el empleador la carga de la prueba de los hechos imputados a la trabajadora de tal suerte que si tal acreditación fehaciente no se lograre el despido habrá de ser calificado como de improcedente.

Se imputa al trabajador la comisión de una falta muy grave y merecedora de la sanción de despido, conforme previenen los art . 63 c) y 74.6 c) de los convenios colectivos antes referidos, ya que trasgreden de forma palmaria la buena fe que debe presidir cualquier relación laboral.

El art 74.5d) del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos considera falta muy grave ;la simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral cuando encontrándose de baja el trabajador realice cualesquiera trabajos por cuenta propia o ajena. El art 74.6c) las sanciones máximas que podrán imponerse por faltas muy graves : amonestación por escrito, suspensión de empleo y sueldo y despido.

En concreto, en lo que se refiere al hecho de la situación de estar trabajando el trabajador estando de baja, la jurisprudencia señala que ha de tenerse en consideración qué tipo de enfermedad provoca la situación de IT y ello ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja, y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido, es preciso que concurran dos circunstancias: por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del actor para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo del 6 de abril de 1990, 14 de mayo de 1990, 13 de febrero de 1991, 16de mayo de 1991 o 30 de mayo de 1992.

La funciones realizadas por el actor en el centro de trabajo de la empresa demandada de tornero u operario de mecanizado de piezas, , conforme a la ficha de prevención de riesgos requerida por el actor y aportada por empresa ( ac 62 del histórico), consisten en el uso maquinaria de mecanizado (torno, fresadora) así como taladro y uso de herramienta manual.

De acuerdo con el interrogatorio del actor éste manifiesta que el 10 de mayo de 2021 acudió a Doña Berenguela a las 9:30h para descargar la mercancía; tableros para confeccionar estantería. Se subió al camión, apoyó las manos trasladó todos los tableros de la parte delantera a la trasera del camión y con otra persona los trasladó al interior del inmueble . Los elementos los encargó a Celada del Camino . El día 12 sobre la siete montó el mueble en una dependencia del inmueble de CNT , colaboró a montar. Accedió con un taladro y volvió al vehículo a por unos tacos que él había encargado

La declaración del testigo autor del informe sostiene que el montaje del mueble lo realizó el actor con ayuda puntual de otra persona. Que ello lo visualiza desde el exterior

El encargo del material lo realizó el actor habiéndolo manifestado asimismo el carpintero, testigo David. También declara el actor Que el montaje en el inmueble se lleva a efecto con un taladro y tacos que portaba en su vehículo y otras herramienta que se le facilitaron en el citado local (martillo y destornilladores manuales según consta del interrogatorio.

SEXTO.-Pues bien, en el caso de autos, consta acreditado que el trabajador inició situación de incapacidad temporal en fecha 7 de febrero de 2021 con diagnóstico rotura del tendón supraespinoso; limitaciones : impotencia funcional Que el actor tiene una intervención quirúrgica en el hombro izquierdo, realizándose bursectomía y sutura de tendón supraespinoso (TSE). Se pautan rehabilitaciones que finaliza el 4 de diciembre de 2020 y los informes posteriores al 4 de diciembre de 2020 se refieren al hombro derecho consistentes en cambios degenerativos de la articulación acromioclavicular que se detecta mediante ecografía (11/1/21).

En el supuesto de autos, la conducta reflejada en el informe del investigador privado contratado por la empresa, que se refiere a los días 10 y 12 de mayo de 2021 realizada por el actor se acredita de la manera expuesta en la carta de despido no solo queda constancia por el reconocimiento del propio trabajador afectado, aunque señala que en el montaje sólo colaboraba, interviniendo más personas. No obstante el investigador visualizó que lo montó él y puntualmente otra persona y visualizó personalmente la realización de las actividades que se describen. Tales actividades, mientras estaba en situación de IT, se pueden comparar con el esfuerzo que requiere la realización de sus funciones habituales para las que se encontraba limitado funcionalmente y que conllevan determinada fuerza en las extremidades superiores para su manejo. Se entiende cometida la falta imputada del art El art 74.5d) del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos

Debe entenderse asimismo cometida la falta imputada de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, al tratarse de actuaciones que alcanzan la consideración de actividad laboral. La Sentencia del TSJ de Castilla y León-Burgos de 26 de noviembre de 2009 establece que '...La jurisprudencia, en interpretación del art. 54.2 d) del E.T. ha puesto de manifiesto que la realización de actividades laborales, por cuenta propia o ajena, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual ( SSTS 23-1-90, 23-7-90 y 22-9-98). Teniendo también la jurisprudencia del Tribunal Supremo declarado que, al resolver sobre cada caso, ha de tratar singularmente el supuesto enjuiciado ponderando sus circunstancias y con atención al factor humano acreedor de la máxima consideración, y de aquí que indique que no toda actividad desarrollada durante la situación de I.T. puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( SSTS de 21 marzo y 21 diciembre de 1984 y 29 de enero y 3 de febrero de 1987)...'

La Sentencia del TSJ de Galicia de 29 de octubre de 2019 establece que '...En relación con la concreta causa del despido ahora alegada-trabajo en situación de IT-la jurisprudencia ha señalado que la permanencia del trabajador en situación de incapacidad temporal, es incompatible con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena...

SEPTIMO.Conforme el art 122 de la LRJS Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase se calificará de improcedente.

La decisión extintiva será nula a) cuando resulte discriminatoria y contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador

Se solicita por el actor la nulidad del despido por estar de baja y al respecto no se justifica que el motivo del despido sea la baja del trabajador existiendo por el contrario en el presente caso causa legal para despedir por los hechos que se imputan en la carta de despido.

El trabajador que alegue en vulneración del principio de indemnidad, como en el presente caso, debe de demostrar indicios de que la acción o decisión es una represalia, no basta la alegación de la existencia de represalia exclusivamente, una vez examinados por el juzgador 'a quo' de la existencia de esos indicios consistentes en las denuncias a la inspección de trabajo y SS que se relatan en los hechos probados se invierte el carácter de la prueba de conformidad con el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). No consta vulnerado el principio de indemnidad ya que se acreditan los cargos imputados y existe causa legal de despido.

Conforme el artículo 108.1 de la LRJS:

'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, lo que procede en el presente caso.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMO la demanda de despido interpuesta por DON Dimas frente a la empresa MECANIZADOS BURGOS TÉCNICOS BURGOS SL y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación en virtud de lo establecido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.