Sentencia SOCIAL Nº 1561/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01561/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
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Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001302
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000879 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000219 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: LUIS BENITO SÁNCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Nieves , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , ALIMERKA SA
ABOGADO/A: LUIS BENITO SÁNCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 1561/20
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000879/2020, formalizado por el Letrado DON LUIS BENITO SÁNCHEZ, en
nombre y representación de MUTUA FREMAP, contra la sentencia número 472/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000219/2019, seguidos a instancia de DOÑA
Nieves frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ALIMERKA SA, MUTUA FREMAP, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JESUS MARIA MARTIN
MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Nieves presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALIMERKA SA y MUTUA FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 472/2019, de fecha siete de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Nieves con DNI NUM000 nacida el día NUM001 de 1983 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de pescadera. La actora cuando prestaba servicios para ALIMERKA tuvo un accidente de trabajo el día 22 de junio de 2017, sufriendo un agarrotamiento del 3º dedo de la mano derecha cuando estaba limpiando un pescado con las tijeras. La citada empresa a la fecha del accidente tenía cubiertas las contingencias profesionales con LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PORFESIONALES FREMAP. Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente 2018/516012 recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 8 de mayo de 2018, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 2 de mayo de 2018 en la que se reconoció a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado conforme a baremo 110 por importe de 540€.



SEGUNDO.- Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 5 de septiembre de 2018, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 4 de septiembre de 2018 por la que se indica que las lesiones de la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada en fecha 13 de febrero de 2019, se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 29 de marzo de 2019.



CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: 3º dedo en resorte. E. de Dupuytren.

Síndrome de dolor complejo Locorregional tras cirugía de la mano.



QUINTO.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.088,40 €/ mensuales para la incapacidad permanente total y de 1.038,32€/mensuales para la incapacidad permanente parcial en la contingencia de accidente de trabajo fijando la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Nieves contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, ALIMERKA S.A. debo declarar y declaro a Dª Nieves en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.088,40 €/ mensuales (12 pagas) con efectos al día siguiente al cese de actividad . Condenando a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PORFESIONALES, a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan sin perjuicio del derecho de esta de deducir el importe abonado a la actora por el concepto de Lesiones Permanentes No Invalidantes en la cuantía de 540€. Y condenado al resto de las demandadas a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA FREMAP formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, pescadera de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, en el grado de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que la actora se halla afecta de incapacidad permanente en el grado total solicitado, se alza en suplicación la representación letrada de FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la confirmación de la resolución administrativa y la integra desestimación de la demanda.

Segundo.- Se pide por el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, del ordinal segundo para que se añada un nuevo párrafo en el que se indique que: '(La actora) comenzó un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el día 23 de abril de 2018 con el diagnostico de dolor articular brazo'.

No procede la adición interesada pues la redacción propuesta nada trascendental aporta, dado que lo reclamado y valorado tanto en la vía administrativa previa como en la resolución judicial de instancia son las secuelas y limitaciones funcionales dimanantes del accidente de trabajo sufrido por la actora el día 22 de junio de 2017, y así lo recuerda la resolución administrativa de 13 de febrero de 2019 al resolver la reclamación previa formulada por la actora; con mas que el documento en el que la parte se apoya y que obra unido al folio 111 carece de firma, rubrica o sello alguno y, por tanto, no es un documento fehaciente a los fines postulados.

Tercero.- En sede de censura jurídica se denuncia la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Alega el recurrente que las residuales generadas por la única lesión que trae causa del accidente laboral, 3º dedo de la mano derecha en resorte, no conlleva una limitación o perdida de disfuncionalidad superior al 50 %.

En primer lugar es necesario precisar que el cuadro limitativo funcional definitivo o de incierta curación no es el postulado en el recurso, sino el declarado probado que detalla la recurrida. Lo acreditado es que la actora sufrió el día 22 de junio de 2017 un agarrotamiento del 3º dedo de la mano derecha mientras se hallaba limpiando el pescado; siendo diagnosticada de dedo en resorte e intervenida quirúrgicamente (poleotomia simple), con mala evolución, por lo que se le practicó por la Mutua una nueva intervención el 2 de enero de 2018.

Valorada por Cirugía Plástica el 24 de julio de 2018 aprecia mucho dolor en la extensión de la articulación metacarpofalángica, sin tenosinovitis MCF, descartando nueva intervención y remitiendo a la actora a la Unidad de Dolor y al Servicio de Rehabilitación. Sus tratamientos posteriores evolucionan a síndrome de dolor complejo, indicando tratamiento en rehabilitación sin resultados positivos a pesar de intentar diferentes técnicas. En la exploración se acredita limitación de 10º para la extensión completa del MCF del 3º dedo, que reduce pasivamente con dolor, realiza cierre completo de la mano, con dificultad en los últimos grados, oposición con todos los dedos y fuerza prensil limitada.

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaro el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 de octubre de 1.979 y 28 de mayo de 1.980, entre otras), tipificaba como tributario de incapacidad total la amputación del pulgar de la mano rectora (art. 38.c) y merecedora de la parcial 'la pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo ' (art. 37.c). Constituye, por otra parte, un criterio doctrinal estable que la pérdida funcional de varios dedos de una mano aunque se mantenga el dedo pulgar, justifica la incapacidad parcial, dada la trascendencia de tal defecto a la eficacia de las acciones de presa y pinza para aquellos oficios que requieran habilidad o fuerza manuales (SSTCT de 2 de julio de 1985, 4 de julio de 1986 o 20 de marzo de 1987, entre otras muchas).

Con todo, determinadas limitaciones, que desde un punto de vista objetivo, no tienen una especial trascendencia para otras profesiones, pueden suponer, dado su origen y repercusión funcional, una naturaleza incapacitante. Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. Para ello, no puede obviarse que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio.

En el presente caso es necesario valorar el estricto contenido manual del oficio considerado, pescadera, con permanente manipulación de cuchillos, tijeras y demás utensilios de corte para preparar el pescado. Es forzosa de esta forma la diferenciación entre la importancia de la patología considerada en sí misma y su trascendencia invalidante. En este sentido, aunque la a virtualidad invalidante de las lesiones conectada a la pérdida o disfuncionalidad parcial del dedo medio no se traduce en una incidencia notable en el desempeño de las principales tareas de su oficio, no cabe olvidar que la paciente aqueja un dolor vivo a la presión sobre la zona intervenida, con escasa expectativa de mejora, y ello necesariamente ha de influir en su rendimiento profesional.

Tiene señalado la jurisprudencia en tal sentido - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980)que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta. lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente, si no en cantidad, si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial, y no como lesiones permanentes no invalidantes.

Las razones expuestas conducen a la estimación parcial del motivo de suplicación pues los argumentos de la sentencia de instancia no son admisibles a propósito de la incapacidad permanente total que con cuadros semejantes no ha sido reconocida por la Sala, todo ello sin perjuicio de que, se reconozca la existencia de ciertas limitaciones para el desempeño de la profesión habitual pues la extremidad afectada es la rectora y la merma es de tal entidad que sin duda le dificultara la ejecución de las tareas de su profesión cuando menos en un 33% de su rendimiento normal, lo que supone la situación típica que viene descrita en el Art. 194,3 de la LGSS, como parcialmente invalidante, que era la prestación solicitada de modo subsidiario por la actora en su demanda.

Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso y, con revocación de la Resolución impugnada, se reconoce a la asegurada el derecho a la prestación de Incapacidad Permanente parcial.

Cuarto.- La alegada infracción, por aplicación indebida, del Art. 156.1, 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social no ha de ser estimada.

Conforme a los hechos probados el día 22 de junio de 2017 la trabajadora se encontraba prestando sus servicios como dependienta de pescadería en el supermercado de ALIMERKA e en la calle Juanma Belmonte de Oviedo, cuando sobre las 9 horas, mientras se encontraba limpiando una lubina con las tijeras, se le quedo agarrotado el dedo corazón de la mano derecha.

La presunción del 156.3 de la LGSS produce una inversión en los principios de la carga de la prueba, puesto que en los supuestos de aparición súbita de la dolencia en el tiempo y lugar de trabajo, el lesionado o sus causahabientes únicamente han de justificar esa ubicación en el tiempo y en el espacio, de forma que recae sobre el patrono o las correspondientes entidades subrogadas la carga de justificar que la lesión, trauma o defecto no se produjo a consecuencia de la realización de la tarea ( SSTS 18-3-1999, 10-4-2001 y 3-11-2003).

En nuestro caso, como se ha visto, la trabajadora se encontraba en tiempo y lugar de trabajo cuando debuto la lesión y de hecho fue atendida por la Mutua recurrente que le dispenso la atención medica que considero procedente, incluidas dos intervenciones quirúrgicas y el subsiguiente proceso rehabilitador, le extendió el correspondiente parte de baja medico laboral, tramitándose incluso a su instancia un expediente de calificación de lesiones residuales permanentes no invalidantes como derivadas de accidente de trabajo.

Frente a lo alegado en el recurso ninguna importancia para la resolución del presente procedimiento encierra el hecho de que a la trabajadora se le detectara una patología de base (Enfermedad de Dupuytren en la mano derecha), porque la existencia de dicha dolencia degenerativa le permitió trabajar hasta el momento del accidente y no excluye la posibilidad de que exista accidente de trabajo pues, conforme a lo dispuesto en el Art. 156 párrafo 2º letra f) de la LGSS, se consideran enfermedades de trabajo en sentido genérico (y, por ello, siguen el mismo régimen jurídico de los accidentes de trabajo), las enfermedades padecidas previamente por el trabajador que se agravan o manifiestan como consecuencia de las lesiones constitutivas del accidente.

Por ello, al contrario de lo que se argumenta en el último ed los motivos del recurso, la Sala entiende que ha quedado acreditado que las lesiones recogidas en cuarto de los ordinales y que han determinado el reconocimiento de la incapacidad permanente son consecuencia directa del accidente de trabajo sufrido por la actora el día 22 de junio de 2017.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de 'FREMAP', Mutua Colaboradora con la Seguridad Social contra la sentencia de 7 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Oviedo en los autos núm. 219/19, seguidos a instancia de D. Nieves contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada y la empresa 'ALIMERKA S.A.', en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión formulada con carácter subsidiario por el demandante, declarando que la demandante se encuentra afecta de una incapacidad permanente en grado parcial para su profesión habitual, derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por una sola vez del equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.038,32 euros mensuales, condenando a la Mutua aquí recurrente al pago de la misma.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2, 4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.